Eivind Meland

eivind.meland@uib.no

Under følger en oversikt over saker behandlet i EMD mellom 2017 og 2020. Én sak ble ikke ferdig behandlet før storkammeret avgjorde saken med domfellelse i 2021. Oversikten gir et rimelig representativt uttrykk for hva EMD legger i begrepet «barnets beste» og hvordan retten til familieliv skal ivaretas. Norge er ingen «versting» på menneskerettsfeltet, men det faktum at det har vært 52 domfellelser mot Norge i EMDs historie indikerer at vår rettspraksis ikke er tilfredsstillende (1). Opinionsledere har hevdet at EMD holder seg med en foreldet menneskerettsforståelse, og regjeringsadvokaten fremholdt i sin prosedyre i sak 37283/13 at Norge hadde rett ved at «barnets beste» var det overordnede prinsipp i vår menneskerettsforståelse (2).

Saker fra EMD der Norge ble vurdert for mulige brudd på Menneskerettskonvensjonen (2017–2021)

Fire innmeldte saker ble ikke tatt opp til behandling i EMD da det norske rettsvesen ikke var benyttet tilstrekkelig (NIM. Hvorfor dømmes Norge i EMD? En statusrapport om barnevernsfeltet. Oslo: Norges Institusjon for Menneskeretter; 2020 2020 Dec)

1) M. L. versus Norge (43701/14) (2017):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8, retten til familie- og privatliv • Saken gjaldt: Plassering av et barn i fosterhjem utenfor biologisk familie • Dommens resultat: Norske myndighetsorganer og rettsinstanser hadde avveid ulike hensyn på adekvat måte • Min kommentar: M. L. fikk ikke medhold selv om fosterforeldre fra egen familie var tilgjengelige.

2) M. H. versus Norge (27496/15) (2018):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 • Saken gjaldt: Tvangsadopsjon og mors tap av foreldremyndighet • Dommens resultat: Saken var godt belyst og ulike hensyn avveid på adekvat måte. Barnas trygghet ikke ivaretatt av biologiske foreldre • Min kommentar: Barnas de facto tilknytning til fosterforeldre og deres sårbarhet var medvirkende til resultatet.

3) J. versus Norge (2822/16) (2018):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 (å nekte mor samvær) • Saken gjaldt: Omsorgsovertakelse, plassering i fosterhjem og tap av samvær mellom foreldre og barn • Dommens resultat: Norske myndighetsorganer og rettsinstanser, inkludert Høyesterett, hadde ikke ivaretatt behovet for kontakt mellom foreldre og barn og oversett barnets behov for kulturell identitet • Min kommentar: Faren for kidnapping kunne forebygges på annen måte enn å bryte kontakten fullstendig ifølge EMD.

4) S. L. og andre versus Norge (Storkammer 37283/13) (2019):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 • Saken gjaldt: Omsorgsovertakelse i nyfødthetsperiode, begrenset samvær og etterfølgende tvangsadopsjon • Dommens resultat: Barnets beste ikke vurdert opp mot andre hensyn. Utilstrekkelig tidlig samvær mellom mor og barn. Mors endrede livssituasjon ikke hensyntatt. Oppdatert sakkyndig vurdering manglet • Min kommentar: Storkammeravgjørelse med dissens (13/4). Høyesterett også kritisert da saken ble avvist, men manglet oppdatert informasjon om mors omsorgsevne i nytt parforhold.

5) K. O. og V. M. versus Norge (64808/16) (2019):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 • Saken gjaldt: Tidlig omsorgsovertakelse og begrenset samvær • Dommens resultat: Omsorgsovertakelsen ble bedømt som godt belyst rettslig uten brudd på artikkel 8. Samværsbegrensningene representerte brudd på EMK da intensjonen om tilbakeføring var fraværende • Min kommentar: Barnet var blitt tilbakeført til biologiske foreldre i 2018.

6) M.A.I. versus Norge (15379/16) (2019) Storkammer (des 2021):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 og 9 (religionsfrihet) • Saken gjaldt: Fosterhjemsplassering, senere adopsjon og begrenset samvær • Dommens resultat: I saksforløpet var det ikke lagt tilstrekkelig vekt på målsettingen om at mor og barn skulle opprettholde et familieliv. Beslutningene ikke godt nok begrunnet. Domstolen vurderte ikke brudd på art. 9 da ivaretakelse av art. 8 ivaretok religionsfrihet • Min kommentar: Enstemmig bekreftet i Stor-kammer: Saken reiser spørsmål om hvordan barnevernet velger fosterhjem og hvordan de sørger for at barnet får kjennskap til etnisk og religiøst opphav.

7) A. S. versus Norge (60371/15) (2019):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 • Saken gjaldt: Omsorgsovertakelse og sterkt begrenset samvær. Senere samværsnektelse • Dommens resultat: Omsorgsovertakelsen ikke godt nok begrunnet. Bedømmelsen av omsorgsevnen var utilfredsstillende dokumentert. Saken var avvist i høyere rettsinstanser urettmessig • Min kommentar: «Generelt og intuitivt begrenset omsorgsevne» usikkert som beslutningsgrunnlag. Dokumentert bedring ikke hensyntatt.

8) P. og andre versus Norge (39710/15) (2020):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 • Saken gjaldt: Omsorgsovertakelse, sterkt begrenset samvær og adopsjon • Dommens resultat: Myndighets- og rettsorganer hadde for tidlig låst seg til at omsorgsovertakelsen ville bli langvarig, og det begrensede samværet gjorde barnet fremmed for biologiske foreldre. Norge brøt art. 8 • Min kommentar: Norske myndigheter hadde ikke i tilstrekkelig grad ivaretatt sin positive plikt til å sette inn tiltak for å tilrettelegge for gjenforening av foreldre og barn.

9) H. versus Norge (14652/16) (2020):

• Paragraf: Menneskerettskonvensjonen art. 8 (far fremmet saken) • Saken gjaldt: Omsorgsovertakelse og sterkt begrenset samvær • Dommens resultat: EMD konkluderte med at norske myndigheter ikke hadde vist at de hadde gjort nok for å holde de to minste barna og faren sammen. Far fikk medhold i at art. 8 var krenket • Min kommentar: Uttalelse fra sakkyndig om at de to yngste barna hadde særlige behov og var særlig sårbare hadde betydning. Det eldste barnet hadde flyttet hjem.

Kritikk av samværsordningene

Det foreligger med andre ord uenighet mellom norske myndigheter og EMD ved at EMD fremholder at retten til familie- og privatliv (artikkel 8) er en del av «the childs best interests», og derfor må dette hensynet medtas i vurderingen og veies opp mot andre hensyn i vår myndighetsutøvelse og rettspraksis. EMD har ikke hatt innvendinger mot omsorgsovertakelsen i de fleste saker, men har rettet kritikk mot at samværsordningene har vært alt for restriktive og derfor uegnet med tanke på å føre barna tilbake til biologiske foreldre. Sakene illustrerer også at utdaterte sakkyndigvurderinger er tillagt for stor betydning, og at ny informasjon fra andre sakkyndige ikke er tatt i betraktning. Domstolen har vært inkonsistent i hvordan de skal forstå sakkyndiges påstander om at barn er «særlig sårbare» (jf. sak 2 og 9 i oversikten). Sakkyndigvurdering om «generell og intuitiv begrenset omsorgsevne» er også problematisert.

Uavhengig av regjeringsadvokatens oppfatning behandlet Høyesterett i Storkammer den 27.3.20 tre saker for å sette ny standard for rettspraksis i barnevernssaker. I to saker satte Høyesterett en standard i tråd med EMDs rettsprinsipp om at retten til ankebehandling skal respekteres, og at samvær skal ha gjenforening som målsetting. I den tredje saken fikk Tingretten medhold i at samværet skulle begrenses til minstestandard med begrunnelse i at barnet befant seg i en «sårbar situasjon». Høyesterett har med andre ord innrømmet at rettspleien og myndighetsutøvelsen i Norge har vært menneskerettsstridig, men de lar fortsatt sakkyndige ha stor innflytelse i rettspleien (3).

Sakkyndiges innflytelse på rettspraksis

I oktober 2014 ble utredningen «Kunnskapskløft og kommunikasjonsbehov» med retningslinjer for bruk av sakkyndighet i domstolene levert. Den enstemmige utredningen fra Advokatforeningen, Dommerforeningen, Riksadvokaten og Regjeringsadvokaten inneholder 10 konkrete forslag til retningslinjer for bruk av sakkyndige (4). Noen hovedsaker er:

• Den sakkyndige bør redegjøre grundig for sine premisser og for terminologien som benyttes, blant annet hvilke årsaks-krav som er lagt til grunn.

• Den sakkyndige bør generelt redegjøre for tvil og eventuelt graden av tvil ved de enkelte funn.

• (...) det bør klart fremgå hvilke faktiske premisser den faglige vurderingen bygger på og hva som er grunnlaget for disse premissene.

At slike grunnlagsforutsetninger ikke har vært ivaretatt kan illustreres av følgende: I 2010 ble Barnesakkyndig kommisjon opprettet, også det for å kvalitetssikre det sakkyndige arbeidet i rettspleien. De ga ut et informasjonsskriv i 2012 om samspillsobservasjon for å bedømme kvaliteten på tilknytning mellom foreldre og barn (5). Metodeusikkerhet var ikke nevnt i informasjonsskrivet, selv om slik utredning har vært tillagt stor betydning i barnevernsrettslige saker i Fylkesnemnder og øvrige rettsinstanser. Bare ett av de instrumenter som nevnes i informasjonsskrivet er validert på norske og nordiske populasjoner, Marschak Interaction Method (MIM). Metoden var presis med moderate til høye korrelasjoner mellom testerne, men treffsikkerheten var dårlig med ingen eller motsatte sammenhenger med mødres psykiske vansker og barns psykososiale fungering (6). Internasjonalt har det lenge vært kjent at samspillsobservasjon har lav eller ukjent prediksjonsevne med tanke på barns fremtidige psykososiale tilpasning (7, 8). Dette er bakgrunnen for at et stort antall forskere innen tilknytningsteorien også advarer mot å tillegge bedømmelse av tilknytningskvalitet avgjørende vekt i rettspleien (9).

Grethe Nordhelle pekte allerede i 2011 på en uheldig kultur av overdreven tiltro til de rettssakkyndige ved at dommere har få kritiske merknader til deres konklusjoner og tillegger kunnskap fra andre kilder i rettsforhandlingene liten eller ingen vekt (10). Hun har siden vist hvordan rettsparter kan manipulere sakkyndige og dommere i rettspleien (11).

Manglende redegjørelse for tvil og manglende åpenhet om begrensninger i metoder og premisser for sakkyndigvurderinger, slik retningslinjene fra Advokatforeningen mfl. legger til grunn, kan være én forklaring på sviktende rettssikkerhet i slike saker.

«Barnehjernevernet» – en panikkreaksjon

Med innføring av nye metoder i nevrologi, som for eksempel magnetisk resonanstomografi (MR) og funksjonell MR (FMR) ble det et økende fokus på hvordan omsorgssvikt kunne forårsake uopprettelige nevrologisk skader hos barn og unge. Fra starten av 2000-tallet ble det «biologiske prinsipp» om at barn hadde behov for å vokse opp med biologiske foreldre satt under press og tapte terreng hos barnevernsansatte, barnevernsmyndigheter og barneombud (12). Raundalen-utvalgets innstilling fra 2012 representerte et høydepunkt i denne utviklingen (13). Den biologiske forskningen på barnehjerner ble ensidig vektlagt, og det biologiske prinsipp ble foreslått erstattet av «prinsippet om utviklingsfremmende tilknytning» som grunnlag for myndighets- og rettspraksis. Barnevern ble erstattet av «barnehjernevern». I innstillingens forskningsoppsummering var de metodiske vanskene med tilknytningsvurderinger underkommunisert mens betydningen av tilknytningskvalitet ble overvurdert. Nå advarer tilknytningsforskere internasjonalt nettopp mot en slik ensidighet (14).

Jeg ønsker ikke å underslå at omsorgssvikt i barndommen kan kaste lange skygger med betydning for voksenhelse (15). Nevrobiologisk forskning viser hvordan den mediale prefrontale hjernebarken er involvert i dannelsen av kognitivt-emosjonelle «skjema» som avgjør hvordan stressorer fortolkes og håndteres (16). Men denne nye erkjennelsen kan lett omsettes til determinisme. Forskningen viser komplekse årsaks sammenhenger. Resiliens-forskningen hadde dokumentert stor grad av heterogenitet og funn av beskyttende faktorer i mange år før «barnehjernevernet» ble utbredt (17). Epidemiologisk forskning viste at faktorer som forelå før omsorgssvikten hadde større betydning for kognitiv skade enn den sviktende omsorgen (18). Intervensjonsstudier med opplæring av familier fra depriverte områder i storbyer i USA demonstrerte nevrobiologisk og epigenetisk normalisering som holdt seg inn i voksenalder (19, 20), men også at genetiske faktorer påvirket hvem som hadde effekt av slik intervensjon (20). Heller ikke forskning med høy metodisk kvalitet, som viste at omsorgsovertakelse kun hadde gunstige konsekvenser for barn og unge der hjemmeforholdene var kritisk dårlige, ble tillagt vekt (21).

Vitenskapelig edruelighet og vilje til å utfordre egne posisjoner kan være nødvendig «vaksinasjon» mot panikkreaksjoner og derav følgende menneskerettsbrudd.

Større vekt på dialog

I løpet av tre år fra 2017 til 2020 er antallet tvangsvedtak på grunn av forhold i hjemmet nær halvert i barnevernet (22). Fylkesnemndene i seks fylker har siden 2016 drevet forsøksprosjekt med «samtaleprosess» som supplement eller erstatning til hovedforhandlinger i Fylkesnemndene. Erfaringene ble positivt evaluert og Barnevernsloven åpner nå for muligheten for samtaleprosess (23). Samtidig har Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet drevet utviklingsarbeid i barnevernstjenesten med «familieråd» der barns familie både på mors og fars side inviteres som ressurspersoner og dialogpartnere (24).

Utviklingen de siste tre-fire år kan kanskje belyses med Hans Skjervheims dialogfilosofi. I essayet «Deltakar og tilskodar» advarer Skjervheim mot å gjøre den andre til objekt. Kategorier som «særlig sårbar» og «generell og intuitiv begrenset omsorgsevne» (tabell I) er eksempler på kategorimistak fordi vi snakker om tolkende medmennesker. Skjervheim mente at vi måtte etablere et «jeg-du-forhold» der vi begge var subjekter og deltakere (25).

Men han var også opptatt av ikke å gjøre «jeg-du-forholdet» til det eneste gyldige imellom-menneskelige forhold. Hvis forholdet mellom jeg og du er det eneste gyldige, vil det forvitre under tyngden av intimitet og sentimentalitet. Vi må ha et saksforhold som vi kan drøfte, og som gir oss en horisont å interessere oss for sammen. I og med at vi er flere subjekt som har ulike perspektiv på saksforholdet, kan vi heller ikke gjøre det til et objekt og en kategori. «Barnets beste» er ikke en kategori norske myndigheter kan referere til som et udiskutabelt objekt. Det er et saksforhold som må skapes i respektfulle dialoger.

EMD-dommerne kjenner sikkert ikke til Hans Skjervheim og dialogfilosofien hans. Når de ber norske myndigheter og rettsinstanser om å forstå «barnets beste» som et relasjonelt og kontekstuelt begrep som må forhandles i avveining mellom ulike hensyn, peker de på noe av kjernen i dialogforståelsen hans. Kanskje er det dette som er den viktigste lærdommen vi kan trekke av menneskerettsdommene mot Norge?