Ingelin Nauff Pettersen

Artikkelen er skrevet med stipend fra FO.

Høyesteretts storkammer avgjorde den 27. mars 2020 tre barnevernssaker for å avklare norsk rettstilstand, etter at Den europeiske menneskerettsdomstolen [EMD] har konstatert krenkelse i retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen [EMK] artikkel 8 i flere saker. Avgjørelsene er av betydning for oss fordi EMK ble inkorporert i norsk lov i form av menneskerettsloven § 2 i 1999, og går ved motstrid foran annen lovgivning jf. § 3. Høyesterett har fastslått at det ikke er motstrid mellom norsk lov og EMK artikkel 8, men at det er behov for justeringer av praksis. Dette vil være tema i denne artikkelen, som for øvrig begrenser seg til å omhandle de fysiske samværene mellom foreldre og barn.

Betydningen av gjenforeningsmålsettingen

Retten til vern om familielivet og samvær etter en omsorgsovertakelse, framgår av Grunnloven § 102, barnevernsloven [bvl] § 7-1, EMK artikkel 8 og Barnekonvensjonen [BK] artikkel 16 og 9 nr.3. Det følger av det biologiske prinsipp at alle omsorgsovertakelser som utgangspunkt skal være midlertidige, slik at gjenforening er et overordnet mål. Samvær står derfor sentralt, da kontakten kan bidra til å styrke og utvikle båndene mellom foreldre og barn, jf. K.O og V.M.-dommen avsnitt 69. Derfor har Høyesterett fastslått at samvær skal gis i så stor utstrekning som mulig, såfremt det ikke tilsidesetter hensynet til barnets beste (HR-2021-474-A), og gjelder uavhengig av tidsperspektivet for tilbakeføringen (HR-2020-662-S).

Dette står i kontrast til tidligere rettspraksis der samvær ved langvarige plasseringer skulle gi barnet et kjennskapsforhold til foreldrene, framfor å skape eller opprettholde en følelsesmessig tilknytning (Rt-2012-1832). Dette har blitt kritisert av EMD, og Høyesterett har presisert at et slikt formål forutsetter at gjenforeningsmålet er oppgitt (HR-2020-662-S). I etterkant av storkammeravgjørelsene kan det synes som at nemnder og domstoler utviser en tilbakeholdenhet med å ta stilling til antatt varighet av plasseringen, selv om saksforholdene i mange tilfeller tilsier at vilkårene for å forlate gjenforeningsmålet er oppfylt, eller at en gjenforening i hvert fall ligger langt fram i tid (Alvik, 2021). Høyesterett har imidlertid slått fast at det ikke er noe i veien for å ta stilling til dette på et tidlig tidspunkt. Forutsetningen er at utmålingen av samvær baserer seg på forholdene i den enkelte sak (HR-2020-661-S og HR-2021-474-A). Slik jeg forstår det er det altså automatikken som har vært i at langvarige plasseringer tilsier et begrenset samvær, som EMD kritiserer, og ikke at det tas stilling til plasseringens antatte varighet i seg selv.

Bort fra en standardnorm

Samværsomfanget må vurderes konkret ut fra omstendighetene i den enkelte sak og hensynet til barnets beste. Det tas tydelig avstand fra tidligere rettspraksis som tilsa tre til seks årlige samvær ved langvarige plasseringer, jf. Rt-2012-1832. Jeg skrev artikkelen «Samvær til glede for barn» i 2015. Der tok jeg opp at fastsettelsen av samvær ikke kun bør baseres på antatt varighet av plasseringen og en rettslig standardnorm, da det etter mitt syn også er en rekke andre faktorer som bør inngå i vurderingen. I tillegg ga jeg uttrykk for at samværsutmålingen i nemndsvedtak og dommer generelt ble stemoderlig behandlet i saker om omsorgsovertakelse. I HR-2020-662-S påpekes det at avgjørelsen i Rt-2012-1832 nettopp har blitt sett på som en standardnormering, og det understrekes at den ikke kan forstås slik. Dette er en viktig presisering, selv om en kan undre seg over hvorfor det måtte gå åtte år med «feil praksis» før en slik rettsavklaring kom.

Det kan heller ikke stilles opp et minstenivå for samvær, da EMD har godtatt at det gis begrenset samvær dersom hensynet til barnet tilsier det. Dette fremgår blant annet av J. M. N og C.H.-dommen og I.D.-dommen, der samværet ble satt til henholdsvis tre og seks ganger årlig (HR-2020-662-S). I en sak som gjaldt partsstatus og samvær for en mormor, kom Høyesterett til at under seks årlige samvær generelt må anses som svært begrenset. For å ivareta gjenforeningsmålet, kreves det minimum åtte samvær (HR-2021-1437-A). Midlertidigheten som ofte foreligger, stiller altså noen krav til samværets hyppighet.

Svært begrenset samvær og samværsnekt

Det følger av bvl § 7–2 tredje ledd at samvær kan begrenses sterkt eller falle helt bort, dersom det foreligger spesielle og sterke grunner. Dette kan sees som en parallell til EMDs kriterium om «very exceptional circumstances» (HR-2017-2015-A). Dersom det foretas en konkret og individuell vurdering, og begrensningen eller nektelsen er nødvendig av hensyn til barnet, vil dette ikke være i strid med EMK artikkel 8, jf. blant annet Dolhamre-dommen og S. J. P og E.S.-dommen om samværsnekt. I HR-2021-474-A presiseres det at det ikke nødvendigvis heller er noen motsetning mellom begrenset samvær/nullsamvær en periode og gjenforening. Samvær kan trappes opp igjen når det anses forsvarlig, da det kan være forskjell på hva som er barnets beste på kort og lang sikt (HR-2021-474-A).

I forarbeidene til ny lov skisseres noen eksempler på hva som kan være spesielle og sterke grunner (Prop. 133 L), som nå også er å finne i rettspraksis. Barnets behov for ro og stabilitet til å komme seg etter omsorgssvikt og knytte seg til fosterhjemmet trekkes fram i flere avgjørelser, deriblant to av storkammeravgjørelsene. I HR-2020-662-S suppleres hensynet med foreldrenes mangelfulle samværskompetanse, mens i HR-2020-663-S vektlegges også barnets kapasitet, sårbarhet og begynnende skjevutvikling. Erfaringsmessig skal man ikke undervurdere behovet for ro og mulighet til ny tilknytning etter opplevd omsorgssvikt.

Svake familiebånd og egenverdi av samvær

Samværsretten bygger på en presumsjon om at samvær er til barnets beste, og at det å bevare familiebånd har en egenverdi (NOU 2016:16). EMD og Høyesterett har slått fast at dette også gjelder der gjenforening ikke lenger er et mål, forutsatt at barnet ikke utsettes for en urimelig belastning (HR-2021-474-A). Foreldrene kan være egnet til å ha samvær, selv om de ikke kan ha omsorgen for barnet (HR-2020-661-S). Vilkåret om at det må være spesielle og sterke grunner for å begrense samværet, gjelder derfor også små barn og tilfeller der det er en svak tilknytning mellom barn og foreldre (HR-2017-2015-A).

Der hensynet til barnets beste tilsier et begrenset samvær, har EMD gitt uttrykk for at vernet etter EMK artikkel 8 ikke er absolutt, og at ikke-eksisterende eller svake familiebånd er mindre beskyttet enn der det er et etablert familieliv (HR-2018-1720-A og HR-2020-663-S). Dette tematiseres blant annet i Gnahoré-dommen avsnitt 60. Begrenset, sporadisk eller ingen kontakt tidligere, kan altså rettferdiggjøre et lavere samværsomfang. I HR-2017-2015-A trekker Høyesterett fram tilknytningen som relevant, og fastsatte kun ett årlig samvær som følge av at det hadde vært flere år uten kontakt, at familielivet kun hadde vart i syv uker og at gjenforeningsmålsettingen var oppgitt. I HR-2019-1272-A, som for øvrig gjaldt adopsjon, ble det poengtert at det kortvarige familielivet hadde bestått av en omsorgssvikt som hadde skadet barnet, mer enn å skape en trygg og god relasjon.

Urimelig belastning

Barn skal ikke under noen omstendigheter utsettes for tiltak som kan skade deres helse eller utvikling. Dersom samvær er skadelig, vil det derfor ikke være en krenkelse av retten til familieliv at dette begrenses eller bortfaller (HR-2020-661-S). Hensynet til barnet vil da veie så tungt, at foreldrenes interesser må vike, jf. Strand Lobben-dommen avsnitt 207. Videre følger det av K.O. og V.M.-dommen avsnitt 69, og deretter i M.L.-dommen avsnitt 79, at barnet heller ikke skal utsettes for «undue hardship». Høyesterett har oversatt dette med «urimelig belastning» (HR-2020-662-S). Det nye rettslige begrepet har blitt nærmere avklart i to etterfølgende avgjørelser, der det understrekes at urimelig belastning ikke betyr at omfanget skal legges nært opp til denne grensen (HR-2020-1967-A og HR-2020-2081-A).

Dersom samvær skader barnets helse og utvikling, vil det klart utgjøre en urimelig belastning for barnet (HR-2021-475-A). Så langt har foreldrenes samværsevner, barnets sårbarhet, fare for retraumatisering, barnets frykt for tilbakeføring, samt vansker med kvaliteten på samvær, vært trukket fram som sentralt i vurderingen av urimelig belastning, jf. HR-2021-474-A, HR-2021-475-A og HR-2021-476-A. Videre har Høyesterett vært opptatt av alvorligheten av samværsreaksjonene, at det i praksis er vanskelig å tvinge barn, samt at påtvunget samvær kan skade relasjonen heller enn å styrke og utvikle den. Et begrenset samvær vil i et slikt perspektiv best legge til rette for en eventuell gjenforening på sikt (HR-2022-2292-A).

Hensynet til barnets beste

Samvær skal fastsettes i tråd med barnets beste, jf. bvl §§ 7–2 annet ledd og § 1-3, Grunnloven § 104 og BK artikkel 3 nr. 1. Dette fordrer at det foretas konkrete, individuelle og skjønnsmessige helhetsvurderinger i hvert enkelt tilfelle. I HR-2021-474-A listes det opp betydningsfulle faktorer som bør inngå i vurderingen. Barnets sårbarhet og behov, hva omsorgssvikten har bestått av, samt hvordan barnet klarer seg i etterkant og påvirkes av kontakten med foreldrene er betydningsfullt. Det samme gjelder styrken i barnets tilknytning til foreldrene, foreldrenes fungering, kvaliteten på samværene, og hvordan foreldrene nyttiggjør seg veiledning ved behov. Videre har barnets egen mening, barnets og foreldrenes utvikling og endring, samt antatt varighet av plasseringen blitt trukket fram. Om det foreligger konflikter mellom de ulike partene, og om barnet utsettes for lojalitetspress, må dette tas i betraktning. Det samme gjelder barnets behov for å få en trygg og god relasjon til fosterhjemmet, og viktigheten av at den samlede belastningen på fosterhjemmet ikke må bli for stor (ibid). I tillegg har det kulturelle aspektet betydning (HR-2021-475-A).

Barnets eventuelle sårbarhet må beskrives så konkret som mulig med henvisning til de faktiske forhold. Mulige årsaker til sårbarheten må drøftes, samt hvilke konsekvenser dette kan ha for samværet og om dette kan avhjelpes ved tiltak (HR-2020-661-S). Foreldrenes og barnets interesser må avveies mot hverandre, med særlig vekt på barnets beste (HR-2020-662-S). Jo mer sikkert det er hvilken løsning som er best for barnet, jo større vekt bør hensynet få. Dersom det er mer usikkert hvilken løsning som er til barnets beste kan andre hensyn, slik som foreldrenes interesser, gis større vekt (Stang og Baugerud 2018).

Tilrettelegging

Myndighetene har en positiv plikt til å tilrettelegge for samvær av god kvalitet. Fungerer de ikke godt nok må alternativer prøves, jf. Strand Lobben-dommen avsnitt 221. God informasjon og forberedelser i forkant av samvær, samt oppfølging i etterkant kan være av betydning for både barn og foreldre. I HR-2021-475-A ble det pekt på at samvær hjemme hos foreldrene kan være traumetriggende (ibid). I andre tilfeller kan samvær i fosterhjemmet bidra til utrygghet, slik at et nøytralt samværssted vil være bedre. Planlagte aktiviteter kan være positivt, jf. HR-2021-475-A. Dersom samværsfrekvensen forstyrrer barnets hverdag og utvikling, vil en økning av varigheten kunne være mer hensiktsmessig, jf. HR-2020-2081-A.

Ulike hjelpetiltak bør også vurderes. Veiledning kan for eksempel knyttes til det som skjer på samværet, eller rette seg mot hvordan relasjoner kan endres og repareres (HR-2021-475-A). Sistnevnte kan være krevende i de tilfellene der foreldre ikke forstår eller erkjenner å ha utsatt barnet for omsorgssvikt. Foreldrenes fungering kan også gjøre at de ikke klarer å nyttiggjøre seg veiledning, jf. HR-2020-662-S. I slike tilfeller bør de kanskje ha en mer tilbaketrukket og observerende rolle under samvær, der andre kompenserer for deres mangler. I HR-2020-661-S presiseres viktigheten av å dokumentere hva som har blitt gjort i et forsøk på å bedre kvaliteten før en eventuell samværsreduksjon, i tråd med mildeste inngreps prinsipp (ibid).

Tilsyn og trygghetsperson

Det følger av bvl § 7–2 første ledd at nemnda kan fastsette vilkår for samværene, herunder mulighet til å føre tilsyn. I K.O. og V.M.-dommen avsnitt 69 poengterer EMD at permanent tilsyn forutsetter at det foreligger særlige grunner, noe som må vurderes særskilt i hvert enkelt tilfelle. I rettspraksis begrunnes tilsyn med behovet for å trygge barnet og gripe inn ved belastende situasjoner (HR-2021-475-A). Barnets reaksjoner i etterkant, samt foreldrenes manglende samværskompetanse har også begrunnet tilsyn. Hensikten med tilsyn bør være å tilrettelegge for bedre og kanskje flere samvær på sikt (HR-2020-662-S). 

Høyesterett peker her på et viktig element, nemlig fordelene tilsyn også kan ha. Noen ganger er det faktisk tilsynet som gjør at samvær i det hele tatt kan gjennomføres, eller at samværet har eller får god kvalitet. Tilsyn trenger altså ikke bare å være et inngripende kontrolltiltak med negativt fortegn, men også sees på som et hjelpetiltak som gir flere muligheter. Informasjonen tilsynet får fra samvær, kan være nyttig til bruk i vurderinger av både samværsomfanget og gjenforening. Videre kan barnets opplevelse av trygghet ha betydning for samværets kvalitet. Mange barn ønsker en av fosterforeldrene til stede på samvær som en trygghetsperson, men det er viktig at dette ikke blir en erstatning for tilsynet, da det kan innebære en vanskelig dobbeltrolle, jf. HR-2020-662-S.

Vurderings- og dokumentasjonsplikten

For det tilfelle at barnet har reaksjoner på samvær, bør det forsøkes å identifisere mulige årsaker til disse. Det bør tilstrebes at flere rundt barnet dokumenterer reaksjonene, da EMD har uttalt at vi skal være forsiktige med å kun bygge på opplysninger fra fosterforeldrene alene, jf. A.S.-dommen avsnitt 69. Det bør foretas jevnlige evalueringer av samværsomfanget, basert på et tilstrekkelig og oppdatert informasjonsgrunnlag. Vurderingene må inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining, og ha en tilfredsstillende begrunnelse (HR-2020-661-S). Nemnd og domstol skal fastsette et minimumssamvær ut fra situasjonen her og nå, og det framgår i HR-2021-475-A at det kan gis føringer for opptrapping av samvær der forholdene tilsier det. I HR-2020-1788-A ble det besluttet en fastsatt opptrappingsplan for samvær, der siste ledd skulle gjennomføres litt over ett år fram i tid (ibid).

Slike opptrappingsplaner bør etter mitt syn og erfaring helst unngås, i hvert fall i de tilfellene der et nemndsvedtak eller dom konkluderer med en økning av samværsomfanget fra det som har vært tidligere. For det første kan samværet som antas å være «riktig» på avgjørelsestidspunktet, vise seg å ikke være til barnets beste. For det andre vil det følgelig være nærmest umulig å forutse hvordan det kan være grunnlag for ytterligere økninger i fremtiden, i og med at man mangler informasjon om hvordan det første samværsomfanget fungerer i praksis enda. I verste fall kan konsekvensen være at barnet utsettes for en urimelig belastning, i påvente av at en begjæring om samværsreduksjon kommer opp til behandling, parallelt med at minimumssamværet må økes i tråd med opptrappingsplanen. For meg fremstår det som en bedre løsning at barneverntjenesten heller gis føringer eller pålegg om å vurdere muligheten for en samværsøkning etter en viss tid, slik bvl § 7–6 annet ledd åpner for. Uavhengig av dette har foreldre mulighet til å kreve ny behandling av samværsspørsmålet etter 18 måneder, jf. bvl § 7-4, eller tidligere dersom det foreligger vesentlige endringer av betydning.

Avslutning

Ny rettspraksis gir viktige føringer for hvordan vi skal tenke om, vurdere, følge opp og dokumentere samvær, slik at det til enhver tid er til barnets beste. Dette er positivt, samtidig som jeg tenker at vi skal vokte oss vel slik at de nye føringene ikke gjør at vi havner i et nytt uheldig spor, der for eksempel 8–12 samvær blir den nye normen. Et slikt omfang kan være bra og riktig for mange, men ikke for alle. Vi er nødt til å foreta grundige, oppdaterte, konkrete og individuelle vurderinger, dersom vår praksis skal være i tråd med gjeldende lovverk og menneskerettslige forpliktelser.

Ny rettspraksis bidrar til at vi i større grad enn tidligere utfordres til å vurdere samværsretten opp mot «barnets tålegrense». Her står vi overfor en potensiell svært utfordrende balansegang, da det kan være vanskelig å vite akkurat hvor tålegrensen går, før vi har trådt over den og barnet i verste fall påføres en urimelig belastning. Vi må heller ikke glemme at dette handler om omsorgsviktede barn som ofte er sårbare, og at deres behov og ønsker ikke nødvendigvis samsvarer med foreldrenes. Slik jeg ser det har barneverntjenestene imidlertid en del å gå på når det kommer til å finne fram til alternative og fleksible løsninger for gjennomføringen av samvær. Tiden vil vise hvordan nåtidens barn opplever ny rettspraksis. Det er i hvert fall slutt på den tiden der samværsfastsettelsen kan behandles stemoderlig i norsk rettssystem.