Urettmessige meldinger til barnevernet: En utilstrekkelig påaktet rettssikkerhetsproblematikk

Bente Ohnstad

Professor i retts-vitenskap, Høgskolen i Innlandet

bente.ohnstad@inn.no

Mette Sønderskov

Postdoktor i offentlig innovasjon, Høgskolen i Innlandet

mette.sonderskov@inn.no

Terje Ødegaard

Førsteamanuensis i filosofi, Høgskolen i Innlandet

terje.odegaard@inn.no

Artikkelreferanse

Bente Ohnstad, Mette Sønderskov & Terje Ødegaard (2021). Urettmessige meldinger til barnevernet: En utilstrekkelig påaktet rettssikkerhetsproblematikk. Fontene forskning, 14(1), 32-44.

Artikkel i PDF-format

Les artikkelen i PDF-format

Etter en årrekke med stort fokus på at det meldes for få saker til barnevernet, har antall meldinger det siste tiåret økt markant. Ifølge Statistisk Sentralbyrå (2020) mottok barnevernet i alt 37.270 meldinger i år 2008. I 2019 var dette tallet steget til 57.988, tilsvarende en økning på 56 prosent. Det økte antall meldinger kan bero på en økning i antallet livssituasjoner som gir grunnlag for melding. Det kan også være en følge av kraftige oppfordringer fra myndighetene, blant annet Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, til å melde fra «hvis du er bekymret for om et barn får god nok omsorg» (Bufdir, 2021). Offentlig oppmerksomhet omkring saker der overforsiktig tilbakeholdenhet med å sende melding til barnevernet har fått tragiske konsekvenser, har sannsynligvis bidratt. Et eksempel er den mye omtalte Christoffer-saken, der en åtteåring ble mishandlet til døde uten at skolen, helsevesenet, politiet eller andre offentlige instanser reagerte før det var for sent (Gangdal, 2010). NRKs podcast «Hele historien» fremstiller Christoffer-saken. Mot slutten refereres det til en e-post fra skolens rektor: «I dag, med nye klare regler om meldeplikten, er det nesten ingenting som skal til før vi sender bekymringsmeldinger» (NRK, 2021, 31:30-31:36).

Rettssikkerhetsgarantier skal beskytte mot vilkårlig myndighetsutøvelse. Avgjørelser må være i samsvar med gjeldende regler, og ikke bygge på makt eller beslutningstakeres eget forgodtbefinnende (Ohnstad, 2004). Den europeiske menneskerettskonvensjonen garanterer retten til respekt for privatliv, og at det ikke skal skje inngrep i denne retten, unntatt når det har lovhjemmel (jf. EMK artikkel 8, vedlegg 2 i menneskerettsloven, 1999). Oppfordringen fra Bufdir (2021) tyder på at det er direktoratets oppfatning at en generell, udefinert bekymring (en såkalt magefølelse) kan gi grunnlag for å sende en melding til barnevernet, og at terskelen for meldeplikt skal være lav. Dette er ikke riktig. Ifølge loven er det bare i særskilt alvorlige situasjoner at offentlig ansatte og andre med yrkesmessig taushetsplikt skal inngi melding til barnevernet uten å følge reglene om frivillighet, medvirkning og samtykke. Etter lovens ordlyd jf. barnevernloven (1993, § 6-4), er opplysningsplikt på eget initiativ (meldeplikt) begrenset til å gjelde i situasjoner der det er grunn til å tro at et barn blir utsatt for alvorlig omsorgssvikt, mishandling, overgrep eller lignende (lovteksten gjengis nedenfor under «Rettslig utgangspunkt»). Alvorlighetsgraden er med andre ord ikke lav, men høy. Det er i situasjoner der melder har grunn til å tro at omsorgen er så alvorlig sviktende at barnevernet kan gripe inn med omsorgsovertakelse eller andre inngrep i foreldremyndigheten at meldeplikten inntrer.

En nyere studie viser at flere offentlige tjenester, spesielt politiet, sender meldinger til barnevernet på rutine. Forskerne mener det er grunn til å vurdere hensiktsmessigheten av rutinemessige meldinger (Christiansen et al., 2019), men de unnlater å påpeke at meldinger aldri skal sendes rutinemessig, fordi en slik praksis er i strid med skjønnskravet: Ifølge loven skal den som inngir melding vurdere alvorlighetsgraden ut fra kjennskap til barnet og familien. En melding krever dermed alltid egen skjønnsutøvelse. Denne vurderingen kan ikke overlates til barnevernet (Ohnstad & Gudheim, 2019). Skjønnsmessige vurderinger av alvorlighetsgraden stiller store krav til de ansattes posisjon som myndighetsutøvere i de situasjonene lovhjemlene omhandler. Hvis kunnskapsgrunnlaget for skjønnsutøvelsen mangler, risikerer familier å bli meldt på sviktende eller urettmessig grunnlag. En melding er urettmessig dersom meldevilkårene ikke er vurdert og i ettertid viser seg ikke å være oppfylt. Fordi meldinger til barnevernet kan være både juridisk og moralsk krevende, gir loven ganske presis veiledning når det gjelder plikten til å melde i særskilt alvorlige tilfeller. Det er praktiseringen av lovverket som har vist seg å være utfordrende (Andersen, 2008). Studier viser videre at regeltolkning og regelforståelse i stor grad er overlatt til den enkelte offentlig ansattes skjønn (Stang et al., 2013). Men ansatte i skoler, barnehager, helsetjenester m.fl. har vanligvis begrenset kunnskap om jussen, slik at lovverkets krav i praksis settes til side (Leer-Salvesen, 2015).

Ohnstad og Gudheim (2019) viser, i en juridisk og kvalitativ prospektiv studie, at misforståelser og mistolkninger av lovverket om meldeplikt til barnevernet fører til at mange familier urettmessig utsettes for store belastninger. Utgangspunktet for studien var et intervju i Syn og Segn i 2018, der forfatterne mottok i overkant av hundre henvendelser om problematikken. Av disse ble det plukket ut elleve typetilfeller, som synliggjør et mønster i meldepraksisen. Sakene dreier seg om foreldre som er blitt meldt til barnevernet for å ha holdt et sykt barn borte fra skolen, for å ha bedt om tilpasning av undervisningsopplegg, etter dårlig kommunikasjon med helsesøster osv. Felles for sakene er at offentlige instanser sender meldinger uten at de lovmessige vilkårene er oppfylt, og der involveringen av barnevernet skjer uten foreldrenes ønske eller samtykke. Ifølge Amundsen (2017) bruker skoler barnevernet som ris bak speilet. Et antall saker i riksmedia nylig gjelder tilfeller der meldinger sendes rutinemessig fra skoler ved høyt skolefravær, at det meldes – eller trues med melding – når foreldre klager på skolemiljøet eller på annen måte engasjerer seg i barnets skolesituasjon (se for eksempel NRK, 7. februar 2021; 9. februar 2021).

I rapporten om samlede resultater og anbefalinger om barnevernets undersøkelsesarbeid, påpeker Vis et al. (2020, s. 24) at:

«Meldinger til barnevernet inneholder et stort spenn av ulike typer bekymringer og opplysninger. Noen er åpenbart alvorlige og bygger på god kjennskap til barnets og familiens situasjon, mens andre bærer mer preg av å være meldinger som er sendt rutinemessig utfra enkelthendelser og på bakgrunn av begrenset kjennskap til barnet».

Selv om utbredelsen av urettmessige meldinger ennå ikke er blitt undersøkt, viser studien av barnevernets undersøkelsesarbeid at det kun er en tredel av alle meldingene som ender med tiltak. Altså er det betimelig å stille spørsmål ved om det er for mange, eller «feil», barn som meldes til barnevernet i dag (Christiansen et al., 2019). Belastningene for familiene som rammes av denne type urettmessige inngrep i privatlivet har heller ikke fått vesentlig oppmerksomhet, verken samfunnsfaglig eller juridisk. Også i forskningslitteraturen har oppmerksomheten vært konsentrert om at det rapporteres for lite til barnevernet (Leer-Salvesen, 2015; Nguyen-Vu, 2018). En legitim frykt for at noen alvorlige saker ikke oppdages kan imidlertid ikke være grunn til ikke å undersøke hvordan det går med familier som meldes urettmessig, når mye taler for at disse rammes hardt. Forskning på foreldres erfaringer med barnevernets undersøkelser viser at mange føler frykt, skam og uro, og at kontakten oppleves stigmatiserende (Havnen et al., 2020). Opplevelse av krenkelser og av å bli overvåket er blant de erfaringene man finner hos foreldrene (Westby, 2021). Studier tyder på at belastningen kan være traumatiserende, og at grunnløse meldinger kan føre til signifikante og langvarige skader for både barn og voksne (Devine 2017a; 2017b; 2017c). Devine drøfter også behovet for oppreisning i etterkant. Vi er ikke kjent med at denne problematikken er tematisert i norsk rettstilstand eller -praksis.

Hovedproblemstillingen i denne eksplorerende artikkelen er om rettssikkerheten er tilfredsstillende ivaretatt for familier som rammes av urettmessige eller ubegrunnede meldinger til barnevernet. Problematikken belyses ut fra rettskilder, samt annen litteratur og forskning. Ohnstad og Gudheims (2019) juridiske gjennomgang fungerer som empirisk grunnlag for å eksemplifisere type situasjoner og erfaringer, mens vi her går et skritt videre og fokuserer på konsekvensene av urettmessige meldinger i et rettssikkerhetsperspektiv. Ulike forklaringer og mulige tiltak drøftes til slutt.

RETTSLIG UTGANGSPUNKT

For å belyse problemstillingen, vil vi først fremstille det rettslige utgangspunktet for taushetsplikt, opplysningsrett, opplysningsplikt og meldeplikt. Hovedregelen for alle som behandler personopplysninger i offentlig virksomhet er taushetsplikten, jf. forvaltningsloven (1967, § 13). Det samme gjelder helsepersonell, jf. helsepersonelloven (1999, §§21 flg). Taushetsplikten er begrunnet i personvernhensyn, og skal bidra til vern av enkeltindividets integritet, samt gi folk tillit til velferdstjenestene. Offentlig ansatte og andre som har lovpålagt taushetsplikt har både en passiv plikt til å tie, og en aktiv plikt til å hindre at andre får kjennskap til taushetsbelagte opplysninger. Taushetsplikten kan først vike dersom loven bestemmer at andre tungtveiende interesser går foran. For eksempel er taushetsplikt etter forvaltningslovens § 13b nr. 5 ikke til hinder for at et forvaltningsorgan kan gi andre organer opplysninger, dersom dette er nødvendig for å kunne ivareta egne lovpålagte oppgaver (opplysningsretten). Formålet med å utveksle opplysninger må avklares før utvekslingen, og så langt det er mulig bør den skje med samtykke fra den opplysningene gjelder. Nødvendighetskravet betyr at det må foreligge et konkret behov i hvert enkelt tilfelle. Det er derfor ikke adgang til rutinemessig utveksling av opplysninger (Ohnstad, 2011). Det er med andre ord bare i unntakstilfelle at for eksempel en skole har en opplysningsrett til barneverntjenesten, siden skolen og barnevernet har ulike roller og oppgaver.

Melde- og opplysningsplikten til barnevernet er et annet eksempel på en unntakshjemmel. Melde- og opplysningsplikten kom inn i barnevernloven, som trådte i kraft i 1993, for å sikre at mindreårige som lever under forhold som kan skade deres helse eller utvikling får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid (Lauritzen et al., 2019). Mens privatpersoner har mulighet til å sende melding til barnevernet hvis man er bekymret for et barn, pålegger loven alle offentlig ansatte en plikt til å melde fra ved mistanke om alvorlig omsorgssvikt eller mishandling. Meldeplikten er et sikkerhetsnett som skal sikre at slike hjemmeforhold oppdages og utbedres før konsekvensene blir alvorlige (Leer-Salvesen, 2018). Barnevernloven regulerer både opplysningsplikt av eget tiltak og opplysningsplikt ved pålegg. Her benyttes termen meldeplikt om den lovpålagte plikten til å gi opplysninger til barneverntjenesten på eget initiativ, mens opplysningsplikt benyttes når barnevernet pålegger å gi eller ber om opplysninger i alvorlige saker. De konkrete vilkårene for meldeplikt og opplysningsplikt er de samme, og gjelder bare ved de mest alvorlige tilfellene. Meldeplikten, som innebærer en tilsidesettelse av taushetsplikten, inntrer først når et eller flere av følgende vilkår er oppfylt (jf. barnevernloven § 6-4):

a) når det er grunn til å tro at et barn blir eller vil bli mishandlet, utsatt for alvorlige mangler ved den daglige omsorgen eller annen alvorlig omsorgssvikt,

b) når det er grunn til å tro at et barn har en livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skade og ikke kommer til undersøkelse eller behandling, eller at et barn med nedsatt funksjonsevne eller et spesielt hjelpetrengende barn ikke får dekket sitt særlige behov for behandling eller opplæring,

c) når et barn viser alvorlige atferdsvansker i form av alvorlig eller gjentatt kriminalitet, misbruk av rusmidler eller en annen form for utpreget normløs atferd,

d) når det er grunn til å tro at et barn blir eller vil bli utnyttet til menneskehandel.

Lovens ordlyd tilsier her at det ikke er tilstrekkelig å ha en vag mistanke om at barnet lever under bekymringsverdige forhold. Meldeplikten er betinget av at det foreligger et konkret grunnlag for bekymringen. I forarbeidene til endringer i barnevernloven som trådte i kraft 1. juli 2018, jf. Prop.169 L (2016–2017, s. 148) fremgår det at det ikke er mulig å gi en uttømmende beskrivelse av hva som omfattes av begrepet «alvorlig omsorgssvikt». Derfor vil de faglige vurderingene av om vilkårene foreligger alltid avhenge av de konkrete forholdene rundt det enkelte barns situasjon, og tilgjengelige opplysninger og dokumentasjon. I tillegg må alvorlighetsgraden og antall forsømmelser barnet utsettes for (inkludert om disse er sporadiske eller vedvarende) tas i betraktning. Lovgivningen har balansert hensynet til barns og foreldres rett til privatliv og selvbestemmelse, og hensynet til barns rett til en trygg og god oppvekst (Ohnstad & Gudheim, 2019). Skillet mellom hjelp og inngrep er helt grunnleggende. Meldeplikten er knyttet til inngrepskriteriene (jf. barnevernlovens § 6-4, ovenfor), og inntrer når det er fare for at et barn tar vesentlig skade. Taushetsplikten gjelder hvis det er bekymring omkring enkle avvik som ikke kan gi grunner til omsorgsovertakelse (Befring & Ohnstad, 2019, s. 221). I slike situasjoner kan opplysninger bare gis til barnevernet dersom partene samtykker (NOU 2016: 16). Dette gjelder for eksempel hvis et barn har behov for hjelpetiltak. Sondringen mellom hjelp og inngrep mangler imidlertid ofte i de veilederne som er tilgjengelig (se for eksemepel Bufdir, 2021).

Beviskravet er angitt som «grunn til å tro» og innebærer en lavere terskel enn sannsynlighetsovervekt (jf. Prop.169 L (2016–2017)). Det kreves ikke sikker viten om at en situasjon er så alvorlig som en melding beskriver, men det må foreligge mer enn en vag og udefinerbar mistanke. En melding skal være begrunnet i konkrete holdepunkter som tilsier at situasjonen for barnet er så alvorlig som lovbestemmelsen krever. Og det er melders ansvar å gjøre en selvstendig vurdering av alvorlighetsgraden før meldingen sendes, jf. skjønnskravet (Ohnstad & Gudheim, 2019). Den som melder bør videre kunne dokumentere hvilke vurderinger vedkommende har gjort i forkant av meldingen, slik at tilsynsmyndighetene kan få grunnlag for å vurdere forsvarligheten i tjenesten (NOU 2017:12). Ifølge Andersen (2008, s. 42) må den som melder ha «et tilstrekkelig faglig og faktisk grunnlag for sin bekymring», og meldingen må være grunnet i tegn og faresignaler som det er faglig enighet om kan være indikasjoner på alvorlig omsorgssvikt. Refleksjon og oppmerksomhet rundt detaljene i enkeltsaker er det som kjennetegner god profesjonsutøvelse (Leer-Salvesen, 2015). For eksempel beskrives det å avklare bekymring for omsorgssituasjonen til et barn i en barnehagekontekst som en prosess over tid, «der barnehagen vil bruke ulike tilnærmingsmåter for å få tak i hva bekymringen egentlig gjelder, hvor alvorlig den er, om barnehagen selv kan gjøre noe, eller om andre – for eksempel barneverntjenesten – bør kobles inn» (Backe-Hansen, 2009, s. 17-18). I tvilstilfeller kan melder kontakte barnevernet og drøfte saken anonymt før meldingen sendes.

Så lenge det er utvist forsvarlig skjønn, er taushetsplikten ikke brutt (NOU 2017:12). Derfor er det avgjørende at den som sender melding har kunnskap om vilkårene. Ifølge Stang et al. (2013) er opplysningsplikten til barnevernet godt kjent blant offentlig ansatte. Men det finnes samtidig usikkerhet omkring den konkrete tolkningen av lovens bestemmelser, noe forskerne argumenterer for kan hindre at en melding blir sendt. Usikkerhet kan imidlertid også føre til at meldinger sendes i strid med lovens vilkår, slik Ohnstad og Gudheim (2019) illustrerer. For å sikre at den som melder har tilstrekkelig vurderingskompetanse, og forhindre at flere personer utleverer opplysninger på bakgrunn av forskjellige – kanskje tilfeldige – vurderingsgrunnlag, er det i helsepersonelloven § 33 fastsatt at det skal «utpekes en person som skal ha ansvaret for utleveringen av […] opplysninger [til barneverntjenesten]». Det er imidlertid ikke inntatt tilsvarende bestemmelser i opplæringslovens § 15-3 og barnehagelovens § 22. Her er det den enkelte læreren eller barnehageansatte som har et personlig ansvar for å melde. De fleste skoler og barnehager har likevel etablert rutiner som gjør at de ansatte går tjenestevei via rektor/leder før en melding sendes.

På alle nivåer i offentlig forvaltning gjelder kravet om å ivareta, beskytte og respektere enkeltindividers integritet, selvbestemmelse og rett til verdighet. Vernet om privatlivets fred er en grunnleggende verdi i vårt samfunn (Stang et al., 2013). Det er flere hovedhensyn taushetsplikten skal verne. For det første skal personvernet sikre at sensitive personopplysninger ikke kommer på avveier. Taushet er en forutsetning for at privatpersoner skal kunne ha tillit til offentlige myndigheter og til hjelpeapparatet. Vi skal videre kunne være trygge på at opplysninger kun brukes til å hjelpe oss, og ikke spres til andre. Et tredje hensyn gjelder eierskap/makt: Det er den opplysninger gjelder som «eier» disse, og som i utgangspunktet må samtykke før informasjon kan deles (Ohnstad, 2011; Leer-Salvesen, 2015). Skjønnsmessige avveininger mellom det som taler for taushet og det som taler for å melde kan være vanskelige.

VILKÅRLIGHET I SKJØNNSVURDERINGER

I dette avsnittet utforskes tidligere forskning på offentlig ansattes skjønnsmessige handlingsrom. Flere studier har satt søkelys på om eksisterende lovverk gjør at alle saker fanges opp, slik at barnevernet får tilstrekkelig informasjon – og om terskelen for å melde bør senkes (Kvaran, 2008; Standal, 2021). Bendiksen (2008) mener at det er «et ubrukt potensial» blant offentlig ansatte, der hun argumenterer for at mange er redde for å sende melding i frykt for å bryte taushetsplikten. Men det finnes få norske studier av beslutningsprosessene, og hvilke begrunnelser de som melder, oppgir for sine handlingsvalg i vurderinger av meldeplikten, utover mastergradsnivå (Flesvig, 2018; Hauge, 2019; Kragelund, 2016, Pedersen, 2019; Selmer, 2016). Studien til Leer-Salvesen (2015) er et unntak. Han har studert læreres og presters skjønnsutøvelse i spenningen mellom taushetsplikt, meldeplikt og avvergeplikt, og han peker på et behov for mer kunnskap om hvordan reglene om taushetsplikt og meldeplikt praktiseres, spesielt i norske skoler.

Stang et al. (2013) fremhever at ansatte i skolene i større grad gir uttrykk for usikkerhet på lovene og retningslinjene enn andre profesjoner. I Ohnstad og Gudheim (2019) dreier flere av sakene seg også om meldinger sendt fra skoler til barnevernet. Blant annet er det eksempler på at skoler rutinemessig sender meldinger ved høyt skolefravær, selv når fraværet skyldes dokumentert sykdom hos barnet. Dette kan skyldes at skolenes rutiner eller prosedyrer ikke er i samsvar med loven. Dette fritar ikke den enkelte skoleansatte fra plikten til å gjøre en selvstendig og konkret vurdering av lovkravet før meldingen sendes, idet rutiner og veiledninger fra overordnede ikke kan overstyre lovens bestemmelser. Uklarheter om meldeplikten kan bero på begrepsbruken. Termen «bekymringsmelding» er i utbredt bruk av både barneverntjenesten og myndighetene, men er ikke direkte anvendt i rettskildene (Lauritzen et al., 2019). Det å bekymre seg betyr å engste eller uroe seg (Backe-Hansen, 2009). Det er vage begreper, og en bekymring kan være så mangt. Man kan for eksempel bekymre seg for et barns helse, uten at dette har med omsorgssituasjonen i hjemmet å gjøre. Likevel er det nå foreslått at ordlyden endres fra «melding» til «bekymringsmelding» i forslag til ny barnevernslov (Prop.133 L (2020–2021)). Mange snakker også om bekymringsmeldinger i saker der familien er involvert og faktisk ønsker barnevernets hjelp. I slike tilfeller er det mer naturlig å snakke om hjelp basert på dialog og samarbeid. Terskelen for å tilby frivillige hjelpetiltak bør selvsagt være lav.

Det er velkjent at offentlig ansatte kan komme i situasjoner der lovverk, gjeldende prinsipper og retningslinjer blir uklare eller kommer i konflikt med hverandre (Lipsky, 1980; Zacka, 2017). Kompetent skjønnsutøvelse forutsetter vilje og evne til å utføre sine oppgaver innenfor lovens ramme, på en faglig forsvarlig og best mulig måte (Molander, 2013). Leer-Salvesen (2015, s. 265) viser hvordan skjønnet lett kan fremstå som formelt preget, med en tilstivning av profesjonsutøvernes rolle, for eksempel uttrykt som «jeg har ikke noe valg». Han argumenterer for at dette kan hindre offentlig ansatte i å sende meldinger til barnevernet, fordi de setter egen evne og vilje til kritisk bedømmelse til side. Men det kan også medføre at det sendes urettmessige meldinger, som når en skoles rutiner og prosedyrer for eksempel inneholder bestemmelser om at det skal meldes i bestemte situasjoner. Her kan det skapes en opplevelse av handlingstvang og en fraskriving av personlig ansvar for handlinger og beslutninger. Studier av barnevernets undersøkelsesarbeid viser at innvandrerfamilier er mer utsatt for meldinger enn norske familier. Fire av ti meldinger til barnevernet gjelder barn med innvandrerbakgrunn. Innvandrerfamilier blir sjeldnere orientert om at en melding sendes, samtidig som barnevernet har en lavere terskel for å opprette undersøkelse i disse sakene (Vis et al., 2020). Ifølge forskerne kan språkbarrierer og kommunikasjonsvansker være en selvstendig forklaringsfaktor. Det foreligger også eksempler på at foreldre unngår å søke assistanse til funksjonshemmede barn i frykt for å bli meldt til barnevernet (Handikappnytt, 12. oktober 2020).

Meldingen i seg selv kan være basert på svakheter i skjønnsvurderingene hos profesjonsutøverne, eller skyldes organisatoriske mekanismer og rutiner. Barnevernets beslutning om de skal opprette undersøkelse bygger også på et faglig skjønn. Meldinger fra skoler og barnehager henlegges imidlertid sjelden, noe som kan skyldes føringer fra statsforvalteren (tidligere fylkesmannen) som innebærer at alle meldinger fra offentlig instans skal undersøkes (Lauritzen et al., 2019, s. 69). Nettopp fordi vilkårene for å sende meldinger er strenge for dem som har lovpålagt taushetsplikt, forutsettes det at alvorlighetsgraden er betydelig når meldinger kommer derfra. Barnevernets gjennomgang av meldinger skal sikre iverksettelse av undersøkelse når det er «rimelig grunn til å anta at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for tiltak [..]» (jf. barnevernloven § 4-2). Samtidig er det å åpne en barnevernundersøkelse et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Som et minstekrav til å kunne åpne undersøkelsessak uten å krenke artikkel 8, må det «foreligge konkrete opplysninger som gir grunn til å tro at omsorgssvikt kan forekomme i familien» (NOU 2016: 16, s. 107). Barnevernet må vurdere om meldingens innhold oppfyller lovens vilkår for å starte undersøkelse, eller om de eventuelt skal be melder om å utdype innholdet (Kane, 2018). Sistnevnte blir kun gjort i 10 prosent av sakene (Lauritzen et al., 2019). Barnevernlovens forarbeider beskriver at vurderingen må omfatte avveininger av «hensynet til privatlivets fred» (Ot.prp. nr. 44 (1991–92), s. 107). I saksbehandlingsrundskrivet fremgår det at: «Barneverntjenesten må se meldingen i sammenheng med eventuelle tidligere bekymringsmeldinger og opplysninger i saken. Hensynet til forsvarlig saksbehandling tilsier at barneverntjenestens vurderinger fremgår av sakens dokumenter.» (Bufdir, 2017, avsnitt 4.2).

Kjær og Mossige (2013) fant imidlertid at det i 17 av 92 saker ikke forelå noen begrunnelse eller dokumentert utøvelse av skjønn når barnevernet skulle vurdere om det skulle opprettes sak. Skjønnsmessige vurderinger om å åpne undersøkelser er ifølge forskerne preget av en høy grad av vilkårlighet, og barnevernet forholder seg ikke alltid til barnevernlovens vilkår på dette området. Det er også ulik praksis i tjenestene når det gjelder rutiner for gjennomgang og vurdering av innkomne meldinger (Lauritzen et al. 2019). Norsk barnevern anvender primært en profesjonell skjønnsmodell, mens for eksempel USA og England bruker mer strukturerte vurderingsmodeller og rammeverk for å vurdere barns risiko og sikkerhet (Berrick et al. 2017). Falch-Eriksen og Skivenes (2019) betegner det store skjønnsmessige handlingsrommet i norsk barnevern som en «blind flekk». I Norge er barnevernet i liten grad utstyrt med profesjonelle veiledninger eller retningslinjer som styrer yrkesutøvelsen og som er filtrert gjennom menneskerettslige standarder. Det synes rimelig å beskrive situasjonen som rettssikkerhetsmessig uavklart.

EN UTILSTREKKELIG PÅAKTET RETTSSIKKERHETSPROBLEMATIKK

Vi vil i det følgende, i et rettssikkerhetsperspektiv, drøfte hvilke konsekvenser grunnløse meldinger til barnevernet kan få for familier som rammes. Legalitetsprinsippet innebærer at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha lovhjemmel (jf. Grunnloven § 102 og § 113). Også når det gjelder barnevernsarbeid er det bare avgjørelser som er fattet med hjemmel i klare lovbestemmelser som kan gripe inn i borgernes privatliv og personlige rettssfære (Kjønstad et al., 2017). Barn og foreldre har ifølge loven rett til et privatliv, rett til medbestemmelse og rett til å skånes for vilkårlige inngrep fra offentlige instanser. Urettmessige meldinger bryter med disse rettighetene. Inngrep som ikke har tilstrekkelig grunnlag i de kravene som stilles for at meldeplikten er oppfylt, og som dermed ikke er hjemlet i loven, utgjør som en følge av dette et rettssikkerhetsproblem for familier. Elementer som skal sikre rettssikkerheten er blant annet retten til å klage, kravet til forsvarlig saksbehandling, retten til medvirkning og til kontradiksjon, retten til innsyn, samt muligheten for å utøve kontroll med forvaltningen.

Rett til å klage på forvaltningens avgjørelser, og regler for dette er nedfelt i forvaltningslovens kapittel VI. Dette gjelder bare når forvaltningen fatter såkalte enkeltvedtak, som i forvaltningslovens § 2 b defineres som et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer (Ohnstad, 2011). En beslutning om å åpne undersøkelse på bakgrunn av en melding, eller å henlegge meldingen, har imidlertid ingen formell status: Realitetsvurderingen av en melding er ikke å anse som et enkeltvedtak i lovens betydning, jf. barnevernloven § 6-1, 2. ledd, og er dermed heller ikke underkastet bestemmelsene i forvaltningsloven (Kjær & Mossige, 2013). Fordi iverksettelse av en barnevernundersøkelse ikke regnes som et enkeltvedtak etter forvaltningslovens § 2 første ledd bokstav b, inntrer heller ikke begrunnelsesplikten etter lovens § 24. Avgjørelsen regnes som et ledd i den interne saksforberedelsen hos barnevernet, og de faglige vurderingene barnevernet gjør blir i liten grad skriftliggjort (Lauritzen et al., 2019). Dersom barneverntjenesten henlegger meldingen uten undersøkelse, skal dette imidlertid begrunnes skriftlig og journalføres på barnets sak (jf. barnevernloven, § 4-2). Familier som utsettes for en urettmessig melding fra for eksempel skoler, barnehager eller Nav har derfor ingen formell klagerett, verken på selve meldingen eller på beslutningen om å opprette undersøkelse.

Dette er noe annerledes regulert i pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) (1999). Etter denne lovens § 7-2 jf. § 7-4, kan pasienter og brukere som utsettes for pliktbrudd etter loven klage på dette. Denne klageadgangen forutsetter ikke at det foreligger et enkeltvedtak. Brudd på pbrl. § 3-6 om retten til vern mot spredning av opplysninger kan påklages til statsforvalteren i medhold av pbrl. § 7-2. Et brudd på pbrl. § 3-6 vil gjerne også representere et brudd på bl.a. helsepersonelloven §§ 21 flg om helsepersonells taushetsplikt. Ved brudd på f.eks. helsepersonelloven kan tilsynsmyndigheten i medhold av pbrl. § 7-4 ilegge en administrativ reaksjon for brudd på taushetsplikten. Noen gjenopprettende virkning har dette imidlertid ikke. Selv om helsepersonell vil få en administrativ reaksjon på grunn av spredning av taushetsbelagte opplysninger til barneverntjenesten, er familien allerede rammet, skaden er skjedd. Opplysninger er innhentet, registrert og lagret i barnevernets arkiver – også i de tilfellene der det åpnes undersøkelse på bakgrunn av en melding som i utgangspunktet ikke skulle ha vært sendt (Lauritzen et al., 2019). Etter personvernforordningen har man rett til å få uriktige personopplysninger om seg selv korrigert eller slettet, men dette forutsetter at man får erkjennelse for at registeringen var uriktig. Det kan dermed være vanskelig å nå frem med krav om retting og sletting av slike opplysninger.

Bevissthet om skjerpede krav til skjønnsutøvelse og saksbehandling er svært viktig for alle former for offentlig makt- og myndighetsutøvelse. Det er et grunnfestet og overordnet prinsipp at forvaltningen skal treffe sine avgjørelser på grunnlag av forsvarlig saksbehandling. Dette prinsippet har bredere nedslagsfelt enn saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven (Ohnstad, 2009). God forvaltningsskikk og forsvarlighet i saksbehandling omfatter hensynsfullhet, kontradiksjon, opplysningers holdbarhet samt krav til journalføring (Eckhoff og Smith, 2014). En melding til barnevernet er et stort inngrep i familienes selvbestemmelse og rett til privatliv. I tillegg til den følelsesmessige belastningen ved å bli meldt og undersøkt (Havnen et al., 2020; Westby, 2021), er det også risiko for at en barnevernssak kan resultere i ytterligere feil. I en gjennomgang av Helsetilsynets rapporter fra statsforvalterembetenes tilsyn med landets barneverntjenester ble det avdekket lovbrudd i 12 av 15 kommuner (Fagrådet – Rusfeltets hovedorganisasjon, 6. januar, 2021). Ifølge Andersen (2008) er hensynet til å unngå tiltak på feil grunnlag i noen grad ivaretatt gjennom foreldrenes rett til å utøve kontradiksjon på et senere stadium. Men det er ikke klart at det i det hele finnes reelle muligheter til å utøve kontradiksjon i denne type saker, så lenge verken meldingen eller beslutningen om å åpne undersøkelse har status som enkeltvedtak. Når muligheten til å utøve kontradiksjon endelig er til stede, vil familiene allerede ha vært gjenstand for en undersøkelsesprosess med innhenting og spredning av personopplysninger, politiavhør, dommeravhør i barnehus, hjemmebesøk, observasjoner mv. Dette tydeliggjør viktigheten av at det kun sendes meldinger i de mest alvorlige tilfellene, i samsvar med lovgivers intensjoner.

Med tanke på hvor inngripende en barnevern-intervensjon er, er det i et rettssikkerhetsperspektiv problematisk at forsvarlighetskravets innhold ikke er særskilt konkretisert i barnevernloven. Kravets innhold må vurderes ut fra både rettslige og faglige forhold, som for eksempel kravet om lovhjemmel for inngrep og kravet om en særskilt vurdering av barnets beste. Dette gjelder både med hensyn til hvilke kriterier som må være oppfylt, hvordan barnevernet skal gå frem i saker, samt hvilke tiltak de kan iverksette (Kane, 2018). Rettssikkerheten er videre for svakt ivaretatt ved at barnevernsansattes yrkesutøvelse ikke er lovregulert, i motsetning til helsepersonells. Det finnes ingen pliktregler som regulerer sosialfaglig personells handlinger (Ohnstad, 2004). Vi står dermed overfor en situasjon der ikke rettslig regulert makt er overlatt til forvaltningen.

Endelig møter familier som utsettes for urettmessige meldinger til barnevernet et system der det i praksis ikke er mulig å forfølge sakene i etterkant, noe som fremgår av sakene Ohnstad og Gudheim (2019) har studert. Om familier sender klage til statsforvalteren, argumenterer denne som tilsynsmyndighet nettopp med at en melding ikke er et enkeltvedtak, og at det derfor ikke er klageadgang etter forvaltningslovens bestemmelser. Tilsvarende vil Sivilombudsmannen være tilbakeholden med å behandle klager hvor det er uenigheter om faktiske forhold. Uenighet er uunngåelig når grunnlaget for en melding ikke er skriftliggjort; Sivilombudsmannen anser ikke sin skriftlige saksbehandling som egnet til å avklare slike saker (se f.eks. Sivilombudsmannen, 24.3.2020). I slike saker dreier det seg imidlertid ikke om at tilsynsmyndighetene eller Sivilombudsmannen forventes å vurdere eller overprøve et faglig skjønn. Tema vil være at det ikke er foretatt eller dokumentert noen skjønnsmessige vurderinger før meldingen ble sendt. Dette synes åpenbart å være brudd på krav som følger av taushetsplikten.

Forvaltningen har et stort skjønnsmessig handlingsrom, noe som åpner for vilkårlig maktutøvelse. Så lenge beslutninger om å sende meldinger, og om å undersøke disse, ikke er regnet som enkeltvedtak, begrenses den forvaltningsmessige klageadgangen. Selv om domstolene skal være uavhengige og sikre borgerne mot urett, kontrolleres nesten ingen forvaltningssaker av domstolene i dag – fordi det er komplisert, tidkrevende og kostbart. Domstolkommisjonen påpeker også følgende: «Det bør utvises forsiktighet med å legge nye forvaltningsoppgaver til domstolen. Dette gjør seg særlig gjeldende for oppgaver som i stor grad er basert på utøvelsen av et skjønn» (NOU 2020:11, s. 64). Bernt (2016, s. 339) understreker at domstolene forsømmer sitt ansvar, hvis forvaltningsskjønnet blir en «svart boks» som ingen får innsyn i eller kan mene noe om innholdet av. Til tross for viktigheten av å sikre overordnede rettssikkerhetsmessige forventninger, er muligheten for en uhildet vurdering og dermed oppreising tatt bort. Dette er problematisk i en rettsstat, der offentlig makt og myndighet skal utøves med hjemmel i lov.

Rettsikkerhetsproblematikken er ikke særegent norsk. For eksempel argumenterer Devine & Parker (2015, s. 2) for at forvaltningen av ‘the best interest of the child’ i Storbritannia

«ikke allment er ansett å kunne medføre rettsfeil [miscarriages of justice] på samme måte som slike kan forekomme i strafferettssystemet. Til tross for dette er det velkjent at utfallet i familierettslige saker kan resultere i avgjørelser som påfører skade i rettslig forstand» (vår oversettelse).

AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER

Det foreligger ikke forskningsmessig belegg for å hevde at en «lavere terskel», og dermed et økt antall meldinger til barnevernet, fører til at flere alvorlige saker avdekkes. Samtidig vil et stort antall urettmessige meldinger skape store utfordringer både for offentlig tjenesteyting og for de berørte borgernes liv, helse og rettssikkerhet. Slike meldinger vil belaste et allerede presset barnevern, og bidra til at de vanskelige og alvorlige sakene «drukner» (Ohnstad & Gudheim, 2019). Som påpekt: Siden de lovmessige vilkårene for meldeplikt er strenge, utløser en melding fra offentlig ansatte typisk en full undersøkelse fra barnevernets side (Lauritzen et al., 2019). Når slike inngrep i privatlivet skjer i strid med lovverket, innebærer de en reell risiko for traumatiserende skader for dem som rammes (Devine, 2017b). Allerede mistanke om å svikte som omsorgspersoner vil oppfattes som en anklage om moralsk fiasko. Når studier viser at innvandrerfamilier og foreldre til barn med funksjonsnedsettelser i større grad utsettes for – eller trues med – meldinger til barnevernet, kan det også tyde på at det er flere diskrimineringsproblematikker tilknyttet denne tematikken.

Offentlig ansatte og andre med lovpålagt taushetsplikt har allerede en krevende dobbeltrolle som hjelper og som melder. Noen endringer i dagens rettstilstand som har vært vurdert, vil gjøre den mer krevende. I NOUen Svikt og svik (NOU 2017: 2) drøftes muligheten for å utvide opplysningsplikten til også å gjelde mindre alvorlige saker, og utvalgets flertall går inn for å utrede ‘senking av terskelen’ for å melde bekymring til barnevernet. Et av utvalgets medlemmer markerer dissens og påpeker at en endring som den foreslåtte kan gi en ‘angivereffekt’ – som igjen kan slå negativt ut for barn det gjelder. Standal (2021) argumenterer for meldeplikt i alle situasjoner hvor det foreligger en mistanke om at et barn har behov for hjelpetiltak. En utilsiktet men sannsynlig virkning vil være at foreldre i mindre grad tør å søke hjelp og bistand, nettopp av frykt for å bli meldt til barnevernet. Analogt påpeker Rachlew (2009, s. 5) om politiets etterforskningsarbeid at dersom vektlegging av arbeidet med kriminalitetskontroll hindrer rettslig betryggende etterforskningsprosesser, risikerer politiet å tape nødvendig tillit i sin kriminalitetskontrollerende funksjon. Tap av tillit vil gjøre det vanskeligere for barnevernet å utøve legitime forebyggende hjelpefunksjoner. Et mer hensiktsmessig tiltak vil være å øke kompetanse på lovverket, slik det allerede er utformet, både hos de som melder og hos barnevernet. At krav om mastergrad for sistnevnte er på trappene, kan være et skritt i riktig retning.

Forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven og helsepersonelloven er knyttet til kompetansekrav på både tjenestenivå og individnivå. Som allerede påpekt mangler et tilsvarende forsvarlighetskrav i barnevernloven – og barnevernlovutvalget ønsket heller ikke å ta inn dette i ny barnevernlov (NOU 2016: 16). Et mulig tiltak ville være å stille krav om at den som melder skal dokumentere vurderingene skriftlig, blant annet for å gi tilsynsmyndighetene grunnlag for å vurdere forsvarligheten (NOU 2017, s. 12). Dette er ikke et krav i dag, selv om Utdanningsdirektoratet (2012) oppfordrer til dokumentasjon i rundskrivet, slik at personalet i ettertid kan vise at de vurderte at det var grunn til å tro at situasjonen var så alvorlig at den utløste meldeplikten. Barnevernspedagoger og sosionomer er i dag ikke omfattet av et autorisasjonskrav, slik helsepersonell er. Et mulig tiltak er å innføre et krav om autorisasjon, slik at barnevernsansattes yrkesutøvelse vil kunne reguleres gjennom en rekke pliktbestemmelser. Bedre kunnskap om jussen blant barnevernsansatte vil også kunne gi dem en rolle som «portvoktere» for grunnløse meldinger. Hvis for eksempel en offentlig ansatt tar kontakt for å drøfte en sak anonymt før meldingen sendes, vil relativt enkle kontrollspørsmål kunne bidra til å avklare om det i saken foreligger en begrunnet bekymring som er tilstrekkelig faglig fundert. Her kan man videre minne om potensialet som ligger i at offentlige meldingsinstanser i større grad aktivt søker foreldrenes samtykke. Økt vektlegging av dialog og åpenhet vil være et viktig virkemiddel for å unngå at meldinger sendes på mangelfullt grunnlag. Samtidig kan det åpne opp for at flere barn og familier får nødvendig hjelp og omsorg til riktig tid.

Det er åpenbart ikke til barns beste at foreldre urettmessig mistenkes for å være dårlige omsorgspersoner. Med tanke på det økende antall meldinger til barnevernet, der kun en tredel ender med barnevernstiltak (hovedsakelig hjelpetiltak i form av råd og veiledning), er det viktig å sette søkelys på de konsekvensene det får for familiene i alle de sakene der det viser seg ikke å være grunn til bekymring, og der meldingen i stedet er et resultat av at avsender har misforstått eller feiltolket regelverket, særlig kravet om grunn til å tro. Familier som rammes av grunnløse meldinger til barnevernet står i dag ubeskyttet, uten å omfattes av de rettssikkerhetsgarantiene som er nedfelt i eller følger av forvaltningsloven. Det finnes lite systematisk forskning på konsekvensene av grunnløse meldinger. Her er det et stort kunnskapshull det er behov for å fylle, selv om det er krevende. Urettmessige meldinger og konsekvenser av slike bør snarest gjøres til gjenstand for empiriske undersøkelser.