Straffens eksterne og interne begrunnelse i normativt etisk perspektiv

Jon Hugaas

Dr.art., førsteamanuensis i filosofi ved Institutt for sosialfag, Universitetet i Stavanger

jon.v.hugaas@uis.no

Artikkel i PDF-format

Les artikkelen i PDF-format

Våren 2009 vedtok Stortinget innstillingen fra regjeringens kriminalmelding Straff som virker: Mindre kriminalitet – tryggere samfunn (Justisdepartementet, 2008). Norsk kriminalpolitikk ble i denne sammenheng kritisert i media både for å være for mye og for lite orientert rundt straff. Espen Schaanning hevdet at straffesystemet formidler straff under dekke av omsorg (Schaanning, 2009). Asle Toje på den annen side mente at forbryterens behov ble satt foran offerets og samfunnets (Toje, 2009). Også i Fontene ble kriminalmeldingen gjenstand for diskusjon, med fokus på etikkens plass i en ny kriminalpolitikk (Lingås, 2008). Som tittelen på meldingen indikerer, er straff der hovedsakelig forstått instrumentelt. Fokus er på straff som virker til mindre kriminalitet og tryggere samfunn. Som et virkemiddel i denne sammenheng framhever meldingen behovet for en human behandling av kriminelle, ved å uttrykke intensjoner om mer troverdig satsning på rehabilitering. Samtidig reflekterer denne kriminalmeldingen, om ikke like eksplisitt som forrige (Justisdepartementet, 1978), også et underforstått deontologisk (pliktetisk) begrep om rettferdighet gjennom den implisitte kobling mellom subjektiv skyld og straff. Slik sett representerer meldingen en via media mellom haukene og duenes preferanser i kriminalpolitikken. Straffen er framdeles å forstå som en gjengjeldelse – et nødvendig onde som påføres den kriminelle, for at det skal oppleves som et onde, men det skal paradoksalt nok skje så humant som mulig.

Kriminalmeldingens kontekst var Norge slik vi kjente det før 22. juli 2011. Straff var på det tidspunkt meldingen kom et tema for de spesielt interesserte. Siden den gang har straffens problem fått økt aktualitet i samfunnet, ikke minst gjennom diskusjonen rundt betingelsene for strafferettslig tilregnelighet. Under rettssaken mot Anders Behring Breivik ble det stilt spørsmål ved gjeldende prinsipp om strafferettslig utilregnelighet basert på medisinsk diagnose etter Verdens helseorganisasjons diagnosesystem (Haugen, 2004, s. 69; Skre & Hanssen, 2012). Noen kommentatorer problematiserte også straff som sådan, i lys av en deterministisk posisjon på biopsykologisk og nevrofysiologisk grunnlag (Time, 2011). Mens andre stilte kritiske spørsmål ved «diagnosesamfunnets» manglende evne eller vilje til å godta sterkt avvikende politiske tanker og handlinger som del av normaliteten, og straffe slike handlinger (Skagen, 2011). Sentralt i disse diskusjonene lå grunnleggende filosofiske spørsmål vedrørende skyld og straff, deriblant spørsmålet om straffens begrunnelse og straffens betingelser.

I denne artikkelen skal vi ikke forholde oss til spørsmål om strafferettslig tilregnelighet eller spørsmålet om fri vilje og viljens forutbestemmelse (metafysisk determinisme), men heller forsøke å avklare den uklarhet som ofte synes å ligge i selve forståelsen av hva straff er, som en kommentar i forlengelsen av tidsskriftets tidligere nevnte artikkel om etikkens plass i kriminalpolitikken (Lingås, 2008). Denne uklarheten synes å prege deler av diskusjonen mellom dem som argumenterte for og mot strafferettslig tilregnelighet under rettsaken mot Breivik. Jeg vil forsøke å vise at det ligger en deontologisk eller pliktetisk kjerne i selve straffebegrepet. Det er snakk om en semantisk eller betydningsmessig retributivisme (gjengjeldelsesteori) som består enten straff begrunnes absolutt eller relativt til et mål. Jeg vil forsøke å vise at ethvert forsøk på å forstå straff løsrevet fra dette aspektet vil kunne lede til skinnrettferdighet, ved at det åpner prinsipielt enten for at uskyldige kan straffes eller for at alle skyldige må straffes. Som vi skal se, er begge deler å betrakte som uønsket i et sivilisert samfunn.

Ved kort å utlegge absolutt straffeteori eller retributivisme med referanse til Kant rettslære ønsker jeg også å avvise en gjentagende misforståelse innen straffeteori hvor denne teoriens krav om rettferdig gjengjeldelse forveksles med primitivt hevnbehov (Lien, 2009). Videre vil jeg påpeke at også en absolutt straffeteori eller retributivisme, av den type som Kant har inspirert, borger for problemer av praktisk og prinsipiell art. Mitt anliggende er å vise at en løsning på disse problemene fordrer at spørsmål om straffens begrunnelse (straffens «for at») holdes adskilt fra spørsmål om straffens vesen og betingelse (straffens «fordi»). Jeg vil argumentere for at selv om straffens vesen er deontologisk (pliktetisk) i sin kjerne, bør straffens utøvelse begrunnes teleologisk (formålsetisk), fordi en slik begrunnelse styrer klar av de praktiske inkonsekvenser som følger av en eksklusiv begrunnelse av straff ut fra gjengjeldelsestanken. Videre vil jeg argumentere for at en deontologisk forståelse av straffens vesen, motsatt vei, legger ønskelige begrensninger på en teleologisk eller formålsetisk begrunnet straffeinstitusjon. Gjennom dette ønsker jeg å vise hvordan komplementære eller gjensidig utfyllende perspektiver fra de to handlingsetiske teoriene, utilitarisme (nytteetikk) og deontologisk etikk (pliktetikk), kan støtte opp under en kriminalpolitikk som fastholder sammenhengen mellom skyld og straff samtidig som den begrunner straffen i de gode formål, dog uten å redusere de individer som straffes til et middel i etisk forstand. Bare slik kan kriminalpolitikken ha tilstrekkelig etisk forankring.

En klassisk definisjon av straff

I juridisk sammenheng forstås straff vanligvis i tråd med nestor Johs. Andenæs’ klassiske definisjon av straff som et onde som påføres den som har begått en lovovertredelse, fordi han eller hun skal oppleve det som et onde (Andenæs, 1996, s. 9 jf. Hauge, 1996, s. 15). Samtidig ligger det i det juridiske begrepet også noen føringer med hensyn til hvem som straffer eller er straffeberettiget: «Begrepet straff i juridisk språkbruk defineres tradisjonelt som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen» (Hauge, 1996, s. 33, min utheving). Fenomenet straff er imidlertid historisk mye eldre enn staten og statsmakten, og en slik juridisk avgrenset definisjon vil derfor i historisk og idéhistorisk sammenheng kunne være dels misvisende. Straffeinstituttet har også fungert innenfor ikke-statlige, rettslige fellesskap som for eksempel ættesamfunnet, og straff som tema er dessuten sentralt i religiøse skrifter av svært gammel dato (Leer-Salvesen, 1991). I denne sammenhengen skal vi derfor ta utgangspunkt i en modifisert utgave av definisjonen som utelukker spørsmålet om hvem som straffer, samtidig som den uttrykker eksplisitt skillet mellom straffens vilkår (virkende årsak) og straffens formål (finale årsak): Straff er et onde som påføres den som har begått en lovovertredelse (1) fordi han eller hun har begått overtredelsen, og (2) for at han eller hun skal oppleve det som et onde; enten (3a) for at rettferdighet derigjennom skal gjenopprettes gjennom ivaretakelsen av likhetsprinsippet (øye for øye, etc.) eller fortjenesteprinsippet; eller (3b) for at dette skal virke preventivt individuelt eller allment. I denne definisjonen ser vi at begrunnelsen er tatt med i det andre og tredje leddet, deontologisk i alternativ 3a) og teleologisk i alternativ 3b). Spørsmålet er imidlertid om det er nødvendig å ta med straffens formål for å forklare dens vesen. Dette skal vi komme tilbake til, men først skal vi gå veien om et konstruert kasus som kan tjene til å framheve hva mange ser som hovedforskjellen mellom de to alternative straffeteoriene som er implisert i tredje ledd av definisjonen som her er gitt. Kasuset kan sees som en moderne modifisert variant av fortellingen om smeden og bakeren i diktet av Johan Herman Wessel (Havnevik 1998, s. 138).

Å rette baker for smed – et kasus av skinnrettferdighet

Se for deg følgende scenario: En bank i en norsk storby ranes av tungt væpnede maskerte ranere. En politimann blir skutt og dør. Politiet er uten spor. Store ressurser settes inn i etterforskningen, men nytteløst. Publikum og media – muligens i omvendt rekkefølge – krever resultater. Politiet står overfor enorme forventninger, men er helt uten ledetråder. Til slutt finner en engere krets innen politiet ut at noe må gjøres. De er bekymret med tanke på signaleffekten av at politimord kan passere ustraffet. Et kriminelt miljø i samme by som over lengre tid har vært involvert i narkotika-, volds- og vinningskriminalitet plukkes ut som mål. Bevis fabrikkeres av kretsen innen politiet, DNA plantes, og vitner manipuleres. Alt foregår i det skjulte. Bare den harde kjerne i etterforskningen vet at dette er oppspinn, mens uinnvidde politifolk i god tro følger opp de ledetrådene som er plantet. Så følger arrestasjoner, deretter rettsforfølgelse, og til slutt fellende dom. Samtlige tiltalte må sone lange straffer for væpnet ran med dødelig utfall, og noen av dem idømmes sikring. Media og publikum er fornøyd. Lokalsamfunnet i byen er kvitt den økende trussel det kriminelle miljøet utgjorde, og signalet til de øvrige kriminelle miljøene er klart og tydelig: «Vi tolererer ikke denne type ugjerninger!» De eneste som vet om skinnrettferdigheten, bortsett fra de dømte, er en liten krets innen politiet og selvfølgelig også de egentlige ranerne som framdeles er på frifot, men de to sist nevnte gruppene er forent i en felles interesse av at sannheten forblir ukjent.

Kan en slik straffeprosess forsvares? Mange vil si at det kommer an på hvordan straffen begrunnes. Målet med denne artikkelen er blant annet å vise at en slik påstand beror på en sammenblanding av straffens vesen med straffens begrunnelse. Tradisjonelt begrunnes straffen enten deontologisk som i absolutt straffeteori eller retributivisme (gjengjeldelsesteori), eller utilitaristisk som i relativ-/preventiv straffeteori (forebyggingsteori). Vi skal i det følgende se på hovedtrekkene i disse straffeteoriene og deres forankring i de to normative etiske teoriene deontologisk etikk (pliktetikk) og utilitarisme (nytteetikk).

Straffens formålsårsak – straffens for at

Retributivismen fastholder at straffen må sones av den skyldige fordi han eller hun er skyldig og dette vil fjerne den moralske ubalansen som ble innført gjennom forbrytelsen. En konsekvent utilitaristisk eller nytteetisk straffeteori, derimot, vil aldri begrunne straffen som gjengjeldelse av et onde som allerede har skjedd. Den vil derimot vise fram mot eventuelle gode konsekvenser av straffen. Straffen blir et middel som velges relativt til et mål, derav uttrykket relativ straffeteori. Hva er så målet som begrunner straffen etter en slik tankegang? Målet er å forebygge eller forhindre nye framtidige ugjerninger, derav utrykket preventiv straffeteori. Sofisten Protagoras formulerer det ganske presist i en av Platons dialoger: «Den som straffer med fornuft, straffer ikke fordi en forbrytelse er begått; for det som er skjedd, lar seg ikke gjøre om; men han straffer av hensyn til framtiden, for at verken gjerningsmannen selv eller andre som ser at han blir straffet, skal begå ny utrett» (Platon, 1996, s. 17, min kursivering). Protagoras’ betydningsfulle utsagn er bortimot det eneste som sies om straff i den nevnte sammenheng, men den relative straffeteori har senere blitt utførlig utarbeidet, framfor alt av utilitarismens grunnlegger Jeremy Bentham. Store deler av Benthams virke var viet arbeidet for en mer human tenkning innen kriminalpolitikken, og ledestjernen i dette arbeidet var det utilitaristiske prinsipp:

«The business of government is to promote the happiness of the society, by punishing and rewarding. That part of its business which consists in punishing, is more particularly the subject of penal law. In proportion as an act tends to disturb that happiness, in proportion as the tendency of it is pernicious, will be the demand it creates for punishment» (Bentham, 2000, s. 61).

Relativ straffeteori begrunner altså straff med henvisning til dens forutsatte allmenn- eller individualpreventive virkning. Tanken er at straff virker preventivt eller forebygger ved å avskrekke, som reflektert i det folkelige uttrykket «med ondt skal ondt fordrives».

Ser vi nærmere på scenariet ovenfor er begge disse hensynene ivaretatt der. Det aktuelle kriminelle miljøet er bak lås og slå, samfunnet er tryggere som følge av prosessen, og allmennheten er under inntrykk av at forbrytelser ikke lønner seg. Straffen har virket etter sin intensjon, individuelt og allment preventivt. Likevel vil mange – kanskje de fleste av oss – mene at noe vesentlig mangler i dette scenario, noe som berøver prosessen enhver karakter av etisk forsvarlighet. Hva er det som mangler? Forfatteren av diktet Smeden og bakeren, Johan Herman Wessel, vil nok svare at det er rettferdighet som mangler når man «retter baker for smed», som uttrykket sier. Grunnen til dette er ganske enkelt at bakeren ikke hadde gjort noe galt, det vil si han hadde ikke gjort det som han ble straffet for å ha gjort, om vi forholder oss til Wessels fortelling. Bakeren ble stilt til rette for smedens drap og det hele ble begrunnet i hensynet til allmennhetens velferd, siden byen hadde to bakere, men bare én smed, og smeden var uunnværlig, mens den ene bakeren kunne unnværes. Diktet er, liksom vårt scenario med ranerne, spunnet rundt en rettsprosess basert på utilitarismens prinsipp om at målet helliger middelet. Spørsmålet blir da om reaksjonene i diktet og kasuset ovenfor i det hele tatt kan kalles straff, slik begrepet er definert innledningsvis. Dette skal vi vende tilbake til straks når vi ser nærmere på betydningen av ordet straff og de semantiske betingelsene for meningsfull bruk av dette ordet, men først skal vi se på det andre alternativet for begrunnelse av straff, den deontologiske straffeteorien retributivisme, som også kan fungere som en kritikk av den relative straffeteorien. Gjennom dette illustreres den deontologisk etikkens viktigste ankepunkt vis-à-vis en utilitaristisk etikk, nemlig dens reduksjon av rettferdighet til nytte (Hugaas, 2010).

Straffens bevirkende årsak – straffens fordi

De fleste vil hevde at det vesentligste elementet i en hver rettferdig straffeprosess er koblingen mellom subjektiv skyld, personlig ansvar og straff. Problemet med det tenkte scenario i etisk henseende er at noen andre enn de skyldige straffes – det vil si noen som er uskyldige i den aktuelle forbrytelsen. Koblingen mellom skyld og straff er dermed brutt tvert av i forhold til den aktuelle ugjerning. Dette illustrerer hvor vanskelig det er å komme utenom en deontologisk grunnforståelse når man skal tenke prinsipielt rundt straff. Straffen forutsetter skyld i den hverdagslige forståelsen av ordet. Dermed illustreres også det som regnes som et av utilitarismens hovedproblem. Den anklages for å legge premisser som impliserer at en kan forsvare moralsk «å rette baker for smed» og straffe uskyldige, og derved gjøre reaksjonen til noe vesensforskjellig fra straff i ordets egentlige forstand (McCloskey, 1963, 1965, 1967; Primorac, 1978). I sterk kontrast til en slik rendyrket nytteetisk begrunnelse av straffen står Immanuel Kants absolutte straffeteori. Kant sier det slik:

«Punishment by a court (poena forensis) […] can never be inflicted merely as a means to promote some other good for the criminal himself or for civil society. It must always be inflicted upon him only because he has committed a crime. For a human being can never be treated merely as a means to the purposes of another […]» (Kant, Gregor & Sullivan, 1996, s. 105).

Kant avviser altså fullstendig den utilitaristiske reduksjon av rettferdighet til nytteverdi. Til grunn for Kants moralfilosofiske begrunnelse av straffen ligger ikke nytteprinsippet, men det kategoriske imperativ og et deontologisk rettferdighetsbegrep. En person kan ifølge Kant ikke reduseres til et middel, og rettferdighet kan ikke reduseres til nytteverdi, slik for eksempel utilitaristen John Stuart Mill gjør. Mill hevder at «rettferdighet» bare er et annet ord for moralske krav som reflekterer høyere skalas nytteverdi og er fundert i sterke naturlige impulser for selvforsvar og sympati (Mill, Schneewind & Miller, 2002, s. 287 og 300). Kant og andres vektlegging av straffen som en gjengjeldelse har forledet mange til å tro at retributivismens begrunnelse av straff er forankret i hevnen (Ertzeid, 2005). Et slikt syn er imidlertid verken dekkende for Kant eller retributivismen slik den vanligvis forfektes. Hos Kant finner vi en gjennomtenkt begrunnelse for hvorfor det ikke kan være slik. Kant avviser tvert den tanken at straffen begrunnes i hevnen. En slik begrunnelse innebærer nemlig at straffen får instrumental verdi i forhold til et privat eller kollektivt mentalhygieniske formål og at forbryteren igjen reduseres til et middel. Og det ville være å regne som en utilitaristisk eller konsekvensetisk begrunnelse.

Straff utøvd utelukkende som hevn ender altså i samme grøften som de utilitaristiske, relative straffeteoriene, der straffen sees utelukkende som middel. Forbryteren frarøves derved sitt menneskeverd gjennom at han reduseres til et middel for et relativt gode – det være seg preventiv virkning eller mentalhygienisk og sosialhygienisk lettelse gjennom tilfredsstillelse av hevnbehov. Hos Kant, derimot, er straffen først og framst til for forbryterens skyld – i dobbel forstand av ordet: Forbryteren straffes som en konsekvens av det han eller hun har gjort, fordi han eller hun er skyldig (straffens virkende årsak – dens motiv). Samtidig er det også et dydsetisk og formåletisk aspekt ved Kants straffeteori, siden forbryteren straffes også for at han eller hun skal restitueres som menneske i moralsk forstand. Straffen er et uttrykk for at den skyldige sees som et mål i seg selv (straffens formål – dens telos), og dermed reduseres den skyldige ikke til et middel, men ivaretas som mål i seg selv, for sin menneskelighets eller humanitets skyld.

Straffens humanitet: Hevn eller gjengjeldelse?

Forsvarere av relativ straffeteori presenterer ofte absolutt straffeteori som uttrykk for primitive hevnbehov gjennom sin tolkning av gjengjeldelsesstraff som hevn. Den ovenfor stående gjennomgang viser imidlertid at det er viktig å skille begrepsmessig og prinsipielt mellom hevn og gjengjeldelse. Hevn sier noe om psykologiske motiver for handlingen, mens gjengjeldelse beskriver det ytre forhold mellom ulike foreteelser, det ene (reaksjon) skjer som nødvendig gjengjeldelse av det andre (aksjon) ut fra en tanke om at dette skaper moralsk balanse eller gjenoppretter rettferdighet. Gjengjeldelse kan, men må ikke nødvendigvis utføres som hevn, siden den kan ha andre motiver. Likevel vil det i historisk og psykologisk perspektiv ofte være en sammenheng mellom hevn og gjengjeldelse, som blant andre Johs. Andenæs påpeker (Andenæs, 1996, s. 12). Det er ingen tvil om at straffens de facto støtte i samfunnet ofte har med menneskers hevnbehov å gjøre, noe som ikke minst var synlig i nettavisenes debattfelt i tiden etter Utøya-massakeren.

Ved siden av de prinsipielt sett feilaktige anklagene om at absolutt straffeteori nødvendigvis sikter mot hevn, anføres ofte også det argument at en slik straffeteori er inhuman og barbarisk i sammenligning med en forebyggende eller preventiv straffeteori, som sees som mer human. Dette argumentet beror på en sammenblanding av straffens middel med straffens begrunnelse, samt en sammenblanding av forebyggende straff og rehabilitering. Men også i historisk perspektiv er det grunn til å stille spørsmål ved påstanden at relativ straffeteori er mer human enn gjengjeldelsesteori. Det er for eksempel en kjensgjerning at overgangen fra bøtestraff, som var den mest sentrale straffemetode i germansk lov, til den mer brutale og inhumane legemsstraffen, som ble tatt i bruk da føydalsamfunnet brøt sammen, må sees i sammenheng med at merkantilismen slo gjennom i Europa. Hauge påpeker at siden behovet for avskrekkelse i forhold til vinningskriminalitet ble større i det merkantile samfunn så ble legemsstraffen mer formålstjenlig enn bøtestraffen (Hauge, 1996, s. 59).

Det er da altså ikke slik at retributivisme som sådan nødvendigvis er mer brutal eller inhuman enn preventiv straffeteori som sådan. Grunnen til det er at forskjellen mellom absolutt og relativ straffeteori primært ligger på begrunnelsesnivå. Den har ikke nødvendigvis å gjøre med straffens innhold eller utøvelse, med mindre det talionske gjengjeldelsesprinsippet tolkes bokstavelig, slik at et øye bokstavelig talt skal erstatte et øye. Absolutt straffeteori karikeres riktignok ofte på dette vis, som et uttrykk for gammeltestamentlig hardhet. Men også her er det verdt å merke seg at det rent historisk ikke er belegg for at noe slik praksis fantes i det gamle Israel som var det talionske prinsipps opprinnelige kontekst (Byrd, 1991; Leer-Salvesen, 1991, s. 239). Praksis synes derimot å ha samsvart med rettsfilosofen G.W.F. Hegels prinsipp for omregning av straffeverdi (Hegel & Johnsen, 2006, § 98 og § 101).

Hegels prinsipp modifiserte Kants teori og fjernet noen av de mer problematiske aspektene ved retributivismen (Hauge, 1996, s. 136). Prinsippet innebærer at straffens verdi skal svare til forbrytelsens alvorlighetsgrad. Likevel er det også etter Hegel mulig å kritisere en absolutt straffeteori på teoretisk grunnlag og ut fra pragmatiske hensyn. Ikke minst fordi den innebærer at alle skyldige må straffes, noe som viser seg å være problematisk både i moralsk og praktisk henseende.

Retributivismens problem og praktiske inkonsekvens

En vanlig innvending fra utilitaristisk hold mot de absolutte straffeteoriene, er at retributivismen insisterer på lidelse for lidelsens skyld, og slik tilregner straffen egenverdi. En spør seg: Hvis straffen ikke skal begrunnes i dens gode konsekvenser, hvorfor skal samfunnet da i det hele tatt straffe? Retributivistenes svar på denne innvending er at straffen skal gjenopprette moralsk balanse eller utligne den urett som har skjedd ved å gi alle som fortjent. Den viser altså til fortjenesteprinsippet som grunnlag for rettferdig straff. I møte med dette resonnementet kan imidlertid utilitaristene innvende at påstanden om gjenopprettelse eller utligning som straffens begrunnende formål egentlig er et konsekvensetisk argument. Det rettferdiggjør eller begrunner straffen med henvisning til dens effekt. Videre kan det innvendes at slik gjenopprettelse eller utligning ikke alltid er praktisk mulig, for eksempel i tilfeller av mord. Den døde vil ikke bli levende igjen ved at morderen drepes eller mister livskvalitet gjennom frihetsberøvelse. Og endelig kan utilitaristen også innvende at retributivismens påstand om at straff nødvendigvis er betinget av skyld, ikke impliserer at skyld også er et tilstrekkelig vilkår for straff. De to første innvendingene synes rimelige, men det interessante punktet er den tredje innvendingen, for i den ligger nøkkelen til å forstå både retributivismens bidrag og dens feiltagelse, ved sammenblandingen av forståelsen av hva straff er og hvorfor vi bør straffe.

Retributivismen framhever nemlig med rette at skyld er et nødvendig vilkår for straff. Men dette impliserer kun at de uskyldige ikke skal straffes. Det medfører ikke nødvendigvis at straffen ikke kan ha ytterligere begrunnelser utover den subjektive skyld. Problemet oppstår først når man hevder at skyld er eneste kriterium for straff, og at straffen ikke har andre grunner. Da blir retributivismen eksklusiv. At skyld alene skal begrunne eller rettferdiggjøre straff, innebærer at skyld ikke bare sees som et nødvendig vilkår, men også et tilstrekkelig vilkår for straff (Quinton, 1954). Men da er man havnet i den situasjon at det er påkrevd at alle skyldige skal eller må straffes. Hvis ikke, leder denne eksklusive retributivismen til en urettferdighet av samme kaliber som det å straffe uskyldige på utilitaristisk grunnlag. Den medfører en mer eller mindre vilkårlig straffepraksis der noen skyldige straffes mens andre skyldige ikke straffes, og dette skjer uten at det gis noen ytterligere begrunnelse enn at de utvalgte som straffes er skyldig, hvilket innebærer at fortjenesteprinsippet ikke følges konsekvent.

En eksklusiv retributivisme, som altså ikke aksepterer annen begrunnelse for straffen enn det at noen er skyldig, vil utelukke rettslige formildende praksiser som amnesti, påtaleunnlatelse, eller såkalt ikke-punitive (straffemessige) rettsprosesser av typen «restorative justice». Den sør-afrikanske sannhetskommisjonens fokus på forsoning og gjenopprettelse viser hvilken verdi en slik prosess kan ha i virkeligheten (Gobodo-Madikizela, 2002). Den eksklusive retributivismen framstår da altså som en høyst idealtypisk begrunnelse uten tilstrekkelig berøring med virkeligheten. Dens krav om at alle skyldige skal straffes lar seg vanskelig etterfølge i det virkelige liv, der mange skyldige av ulike grunner går fri, og noen skyldige som ikke går fri, likevel ikke straffes, også det av ulike grunner.

En inklusiv retributivisme, derimot, det vil si en retributivisme som fastholder skyld som et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for straff, vil forhindre både at uskyldige gjøres straffbare og at alle skyldige må straffes. Prisen den betaler for dette, er imidlertid at den mangler det elementet av tilstrekkelighet som gjør at noen av de skyldige likevel bør eller skal straffes. Det betyr at gjengjeldelsesprinsippet i den inklusive retributivismen er i behov av komplettering. Den trenger ytterligere grunner til å straffe i de tilfellene der en velger å straffe de skyldige. En slik komplettering kan oppnås dersom man skiller mellom straffens interne og dens eksterne begrunnelse. Dette kan gjøres ved hjelp av skillet mellom retributivisme som semantisk doktrine og retributivisme som moralsk doktrine. Videre kan prinsippet utfylles ved en bevisstgjøring om hva det vil si at straffen er en samfunnsinstitusjon bygget på mer grunnleggende moralske prinsippersom er konstitutive for denne institusjonen.

Straffens interne og eksterne begrunnelse

Den korte drøftingen ovenfor er tilstrekkelig til å vise det som opplagt er sterke og svake sider ved de to grunnmodellene for begrunnelse av straff. En rent utilitaristisk begrunnet straff åpner i prinsippet for at uskyldige kan straffes mens en eksklusiv retributivisme på sin side medfører at alle skal straffes, for at det klassiske rettferdighetsprinsippet ikke skal brytes. Begge teoriene står altså i fare for å bryte med det klassiske rettferdighetsprinsippet som sier at like tilfeller skal behandles likt og at forskjellsbehandling skal begrunnes i moralsk relevante forskjeller. Utfordringen er da å finne fram til en straffeteori som ivaretar de rimelige aspektene ved begge teoriene, uten samtidig å akseptere de urimelige aspektene. En strategi for dette er å gjøre som nyklassisismen og skille begrunnelsen av straff generelt fra begrunnelsen av den konkrete straffefastsettelsen: «Sentralt i nyklassisismen ligger […] synspunktet om at man må sondre mellom den generelle begrunnelsen for å anvende straff på den ene side, og begrunnelsen for å fastsette straffen i det konkrete tilfellet på den annen» (Hauge, 1996, s. 314).

Den engelske rettsfilosofen H. L. A. Hart (1960) framheves av Hauge som representativ for en slik tenkning. Harts retributivisme er begrenset til erkjennelsen av at straffen er moralsk betinget av de kognitive og viljemessige aspektene som konstituerer subjektiv skyld (lat. mens rea). Han finner at denne betingelsen for straff ikke kan etableres eksklusivt ad utilitaristisk vei og således må være av deontologisk art. Det blir imidlertid upresist å si som Hauge ovenfor, at Hart anfører gjengjeldelse som generell begrunnelse for i det hele tatt å anvende straff. En slik språkbruk tilslører nyansene i de ulike teorienes syn på forholdet mellom skyld og straff. Mer rimelig er det å si at Hart sondrer mellom det å angi gjengjeldelse som straffens generelt begrunnende mål og det å angi gjengjeldelse som kriterium for tildeling av straff i konkrete straffeavgjørelser (Hart, 1968, s. 9). Det er rimelig å tolke Hart slik at han her snakker om gjengjeldelse der subjektiv skyld er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig kriterium for konkret avstraffelse. Straffeinstitusjonen som sådan hviler altså på utilitaristisk grunn hos Hart, mens konkrete straffeavgjørelser betinges av subjektiv skyld, som en deontologisk garanti mot utilitaristisk begrunnet straff av uskyldige (jf. Kants krav om straffbarhet).

Så kan vi spørre, er dette en presisering av betydning? Svaret må være bekreftende. Dette åpner logisk opp for muligheten at samfunnet ikke har noen straffeinstitusjon i det hele tatt. Det muliggjør altså et samfunn der urett håndteres gjennom erkjennelse av skyld, beklagelse og tilgivelse – dersom det viser seg mest nyttig. Dette vil ikke være mulig dersom retributivismen er eksklusiv i den forstand at subjektiv skyld sees som både nødvendig og tilstrekkelig kriterium for straff.

Straff som institusjonelt faktum

For å kunne harmonisere deontologiske og utilitaristiske begrunnelser på denne måten er det avgjørende at straff begripes som en samfunnsinstitusjon. Straffeinstitusjonen begrunnes utilitaristisk, men med en integrert deontologisk klausul som hefter ved selve forståelsen av hva straff er for noe, og som ikke ekskluderer ytterligere begrunnelser av formålsmessig art i den konkrete straffeavgjørelse. At noe er å forstå som straff er altså et institusjonelt faktum. Uttrykket «institusjonelt faktum» viser til Elizabeth Anscombes skille mellom institusjonelle fakta og basisfakta (brute facts) som ble lansert i den klassiske teksten On Brute Facts (1958). Termen basisfakta refererer til forholdsvis isolerte fakta, mens fakta som betraktes innenfor rammen av en institusjon omtales som institusjonelle fakta. At et basisfaktum er isolert, innebærer da at et faktum kan være basisk i forhold til et annet faktum, som igjen kan være basisk i forhold til et tredje, osv. (Nordenstam, 1984, s. 34). At en person har drept sin ektefelle, for eksempel, vil være basisk i forhold til det faktum at han har brutt norsk lov, som igjen er basisk i forhold til det forhold at han straffes. For at det ondet som påføres konemorderen i dette tilfellet korrekt skal kunne beskrives som straff må den altså forekomme innenfor rammen av en straffeinstitusjon, som i vårt tilfelle vil være den demokratiske rettsstatens institusjoner og kriminalomsorgen. Bare da kan vi si at det er et faktum at drapsmannen ble straffet og ikke bare «påført et onde». En kan selvfølgelig tenke seg andre mer primitive institusjoner, forankret i det sosiale og ikke i det politiske, men poenget er det samme. Det er de institusjonelle rammene som gjør at vi kan si at det er et faktum at noen ble straffet, og ikke bare «henrettet» eller «innesperret», som Anscombe sier: «[I]t requires these or very similar institutions as background in order so much as to be the kind of statement that it is» (1958, s. 69).

Anscombes skille mellom basisfakta og institusjonelle fakta leder oss til en annen klassisk tekst, som også kan bidra til å kaste lys over motsetningene mellom retributivismens og utilitarismens tenkning rundt straffens begrunnelse. I teksten On Punishment (1954) skriver A.M. Quinton overbevisende om det han kaller to ulike former for retributivisme, den logiske eller semantiske og den moralske doktrinen. Hans analyse bidrar til forståelsen av straff som institusjonelt faktum, når han påpeker at det i selve ordet straff (punishment) ligger innbakt betingelser for når det kan brukes og når det ikke kan brukes: «The infliction of suffering on a person is only properly described as punishment if that person is guilty. The retributivist thesis, therefore, is not a moral doctrine, but an account of the meaning of the word ‘punishment’»(Quinton, 1954, s. 137). Dette betyr at selve ordet «straff» viser til den institusjonelle ramme rundt handlingene som betegnes ved ordet.

Den kjente moralfilosofen Richard Hare (1986) har innvendt mot Quintons analyse at han opererer med en for smal forståelse av straffebegrepet som ikke samsvarer med faktisk bruk. Hare angir flere eksempler der ordet straff anvendes på et vis som ikke impliserer gjengjeldelse basert på subjektiv skyld. Han viser for eksempel til setningen «Jeg straffer deg for noe som du ikke har gjort» og påpeker at det ikke er noe i veien rent logisk med dette utsagnet. Etter Hares oppfatning impliserer ordet «straff» bare at et onde påføres noen for noe, og ikke nødvendigvis for noe som den som straffes har gjort eller er fordi han eller hun er skyldig. Nå kan vi gjerne innrømme at slik avledet og utvidet språkbruk finner sted, men det interessante spørsmålet er om begrepet straff ville bestå dersom en tok bort all såkalt paradigmatisk eller prototypisk bruk av det, dvs. med implikasjonen at straff forutsetter skyld. Det gjelder for flere ord at de gjerne får et videre bruksområde i det hverdagslige enn det semantikken strengt tatt borger for. For eksempel kan vi si at vi straffer hunden vår fordi den har gnagd opp tøflene. I virkeligheten mener vi ikke at vi straffer hunden, slik vi straffer mennesker. Vi «straffer» hunder i overført betydning, basert på projeksjon av menneskelige trekk på hunden. Hunden påføres et onde i den tro at det instinktivt hemmer uønsket atferd gitt at dette skjer umiddelbart etter at den uønskete atferd fant sted. Det er altså snakk om å påføre dyret onder for å demotivere atferd. Den overførte betydningen gir seg selv ut fra det forhold at vi ikke fører sak mot hunden, men mot eieren, når hunden volder skade. Konklusjonen må derfor bli at Hare velger å ignorere den paradigmatiske betydningen av begrepet straff. Dermed gjør han det mulig å nivellere forskjeller mellom mer og mindre korrekt språkbruk ved å ignorere begrepets prototypiske mening.

Den utilitaristiske straffeinstitusjonens deontologiske klausul

Under forrige overskrift ble det konkludert med at straffeinstitusjonen kan begrunnes utilitaristisk, men at det skjer med en integrert deontologisk klausul som hefter ved selve forståelsen av hva ordet «straff” betyr. Denne ekskluderer ikke ytterligere begrunnelser av formålsmessig art i de konkrete straffeavgjørelser. Nå kan man spørre hvorfor denne klausulen om subjektiv skyld som betingelse for straff bør regnes som en deontologisk klausul. Hvorfor kan man ikke begrunne også denne klausulen utilitaristisk, slik for eksempel John Rawls gjør? Avslutningsvis i denne artikkelen skal jeg forsøke å gi et svar på dette spørsmålet.

I den anerkjente moralfilosofiske teksten Two Concepts of Rules (1955) lanserer Rawls begrepet praksisregler som et begrep som skal hjelpe oss i forståelsen av straff som en utelukkende utilitaristisk begrunnet institusjon. Begrepet refererer til regler som ikke etableres induktivt via anvendelsen av det utilitaristiske prinsipp fra tilfelle til tilfelle, men som etableres som del av en praksis som er begrunnet direkte i det utilitaristiske prinsipp. Dermed er de hevet over en kasuistisk prøving. Gjennom dette mener han at han har lagt til rette for at man ad utilitaristisk vei kan etablere en straffeinstitusjon med en innebygget klausul som skal forhindre straff av uskyldige. Kravet om subjektiv skyld som straffbetingelse, går da logisk forut for de konkrete straffesakene, men ikke for selve straffeinstitusjonen. Dermed mener Rawls å ha framlagt en gjennomført utilitaristisk begrunnelse for hvorfor man i det hele tatt skal straffe, som ikke involverer noen deontologiske elementer i straffeinstitusjonen.

Spørsmålet blir da om dette vil være et fullgodt alternativ til Harts kombinasjon av deontologisk intuisjon om subjektiv skyld som straffbetingelse, og utilitaristiske betraktninger i etableringen av samfunnsinstitusjonen straff. Det taler til fordel for Rawls’ modell at den utelukker den type vilkårlighet som vi finner i kasuset innledningsvis. Rawls’ modell tillater ikke at man kan «rette baker for smed» på vilkårlig vis. Problemet med en slik utelukkende utilitaristisk begrunnelse av selve straffeinstitusjonen er imidlertid dens hypotetiske karakter. Rawls innser viktigheten av mens rea-klausulen (kravet om subjektiv skyld) og sier at den sannsynligvis vil være resultat også av en utilitaristisk begrunnet straffeinstitusjon. Men siden mens rea-klausulen er begrunnet som del av en større modell ut fra hypotetiske antagelser om at denne modellen vil gi større nytteverdi enn alternative modeller, hefter det også et prinsipielt usikkerhetsmoment ved hele modellen. Den står og faller med antagelsen om at det ikke kan tenkes en bedre modell, fra utilitaristisk synsvinkel, som vil generere større nytte enn denne modellen, og som ikke inneholder et krav om subjektiv skyld som straffbarhetsbetingelse.

Det beste argumentet Rawls gir for at så ikke vil skje, er et argument basert på en oppkonstruert, alternativ institusjon som han kaller telishment. Denne utlegger han som følgende:

«Try to imagine, then, an institution […] which is such that the officials set up by it have authority to arrange a trial for the condemnation of an innocent man whenever they are of the opinion that doing so would be in the best interests of society. The discretion of officials is limited, however, by the rule that they may not condemn an innocent man to undergo such an ordeal unless there is, at the time, a wave of offenses similar to that with which they charge him and telish him for» (Rawls, 1955, s. 11).

Vi gjenkjenner her flere momenter fra vårt kasus innledningsvis, men i denne sammenhengen er det gjort til en regel, at systemet skal operere slik. Rawls spør om det er sannsynlig at en slik institusjon som han her skildrer vil generere større nytte enn en straffeinstitusjon med innebygget skyldkrav som straffbarhetsbetingelse. Han konkluderer med at en utilitaristisk rettferdiggjøring av en slik institusjon vil være høyst usannsynlig, men hvorfor den vil være usannsynlig forklares imidlertid ikke fullgodt (Rawls, 1955, s. 12).

Legg merke til at spørsmålet ikke er om det er sannsynlig at slike institusjoner skulle kunne forekomme, gitt flere historiske eksempler på at de nettopp har forekommet (Primorac, 1978). Det er altså verdt å merke seg at en slik institusjonalisert praksis med avstraffelse av uskyldige ikke er utenkelig eller umulig, verken i praksis eller i prinsippet. Spørsmålet Rawls stiller, er derimot om det er sannsynlig at en slik samfunnsinstitusjon ville kunne begrunnes ut fra det utilitaristiske prinsipp, som det alternativ blant flere som genererer størst mulig nytte. Og det er dette han bestrider. På dette grunnlag hviler altså konklusjonen at en straffeinstitusjon med innebygget skyldkrav som straffbarhetskriterium, er det alternativet som gir best tenkelige konsekvenser i utilitaristisk forstand.

Det hypotetiske aspekt ved Rawls’ straffeteori når det kommer til klausulen om at uskyldige ikke skal straffes, er problematisk. I det minste for alle som mener at det finnes moralske intuisjoner som er så sterke og utvetydige at de ikke gir rom for det gram av tvil som vil hefte ved en hypotetisk, empirisk forankret begrunnelse. Den moralske intuisjonen at straffbarhet er forankret i subjektiv skyld er så sterk blant de fleste av oss, at det er mest nærliggende å betrakte denne klausulen som deontologisk og følgelig ikke som avledet fra noen nyttekalkyle, verken i kasuistisk sammenheng eller over en samfunnsinstitusjon. Intuisjonen styrkes imidlertid også av det forhold at det også er mulig å gi den en god begrunnelse med referanse til Kants kategoriske imperativ. Humanitetsformuleringen av det kategoriske imperativ begrunner meget godt hvorfor man ikke skal straffe uskyldige, det vil si hvorfor skyld er et nødvendig kriterium for straffbarhet: Et menneske skal aldri betraktes bare som middel, sier Kant, men alltid også som et mål i seg selv, og eventuelle nyttebetraktninger over straffen kan først komme i forlengelsen av det allerede fastslåtte faktum at straffen er begrunnet i forbryterens skyld: «He must previously have been found punishable before any thought can be given to drawing from his punishment something of use for himself or his fellow citizens» (Kant et al., 1996, s. 105). Det kategoriske imperativ forbyr altså ikke at mennesker gis instrumentell funksjon, men det forbyr at de anvendes utelukkende som middel. I spørsmålet om straffbarhet og straff innebærer det at skyldkriteriet eksisterer logisk forut for straffeinstitusjonen og ikke omvendt, og at det inngår som en av dens moralsk konstituerende normer.

Avslutning

De fleste mennesker mener at det bør foreligge et visst samsvar mellom det normative i etisk, politisk og rettslig forstand. Derfor reagerer vi når stater fører en politikk vi anser som klart umoralsk eller når vi står overfor samfunnsordninger som krenker menneskeverdet. Straffeinstitusjonen er helt sentral i det moderne liberale demokratiske samfunn, og den synes å ha god støtte i allmenne moralske oppfatninger. Dette til tross for en grunnleggende uenighet i selve forståelsen av hva straff er og hvorfor man skal straffe. Straffens moralske rasjonale føres som oftest tilbake til de to alternative normative etiske teoriene, utilitarisme og deontologisk etikk, som oftest også oppfattes som gjensidig ekskluderende. Jeg har i denne artikkelen forsøkt å vise at det ikke nødvendigvis foreligger noen slik motsetning ved å skille mellom straffens «hva» og straffens «hvorfor» og peke på at en inklusiv retributivisme kan åpne opp for formålsetiske begrunnelser av straffen av den type vi finner i preventive teorier. Jeg har altså argumentert for det syn at komplementære perspektiver fra de to dominerende handlingsetiske teoriene, utilitarisme og deontologi, kan støtte opp under en kriminalpolitikk som fastholder sammenhengen mellom skyld og straff, samtidig som den begrunner straffen i de gode formål. Slike formål anerkjennes i de preventive straffeteorier og det politiske fokus på rehabilitering, ettervern og kriminalomsorg i ordets rette forstand. En straffeteori som ser skyld som nødvendig, men ikke tilstrekkelig kriterium for straffbarhet, gir en klausul som forhindrer at uskyldige kan straffes og at enkeltindivider står i fare for å bli redusert til bare å være middel for et samfunnsmessig mål. Samtidig har den også de fordelene at den ikke bare muliggjør formålsetiske begrunnelser av straffen, men også åpner opp for at straff kan bortfalle helt og andre prosesser som «restorative justice» kan komme i stedet for straff, uten at dette innebærer et brudd med det klassiske rettferdighetsprinsippet.